实例3 对某顾问单位用工模式的法律风险分析

业务背景

《劳动合同法》于2008年1月1日起生效。该法的实施在一定程度上加大了单位的用工风险，这对北京某工程公司现有的用工方式提出了严峻挑战。为预防劳动用工法律风险，法律顾问提出了如下意见。

法律意见

致：北京某工程公司

时间：2007年11月12日

一、贵公司目前的几种用工方式及责任分析

据调查，贵公司目前的用工方式主要有：直接招用（贵公司传统意义上的“正式工”）、工程劳务分包（严格讲，这种方式不适用于贵公司用工）、工程挂靠用工（又分有营业执照的单位挂靠和个人挂靠）、接受派遣用工（即对从事临时性、辅助性工作人员及农民工，也就是传统意义上的“临时工”通过派遣方式用工）四种方式。

对第一种方式，是贵公司直接对用工的合法性负责，只要加强管理，就可以有效降低用工风险。

第二种方式和第三种方式中的单位挂靠，贵公司很难直接管理，贵公司一般也不涉及到法律风险承担。不过，采用工程挂靠形式发生用工争议，在一定条件下，劳动者可以起诉被挂靠单位。不过在司法实践中，法院往往很少判决被挂靠单位承担责任。

第三种方式中的个人挂靠，虽然在目前的运行模式下，贵公司难以直接控制，但不得不提的是，在法律上，贵公司要承担由此引起的法律风险。

第四种方式，按照《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位应当具有劳务派遣资质，劳务派遣单位违反规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由此可见，这种用工方式的法律风险，主要取决于劳务派遣单位是否适格，其用工是否合法。

二、用工方式的风险

从上述情况可以看出，个人挂靠和接受派遣对贵公司用工风险很大，其中，个人挂靠从法律上要完全由本公司承担责任；向贵公司派遣员工的派遣单位目前尚未取得劳动部门颁发的劳务派遣资质，且派遣单位与员工大都没有签订劳动合同，没有依法为员工缴纳社会保险，一旦发生劳动争议，贵公司将有可能与派遣单位承担连带责任。因此，这两种方式用工风险非常大，应当着重规避。

简言之，法律风险主要体现在三个方面：一是无固定期用工；二是经济补偿与赔偿；三是工伤赔偿。

1.无固定期用工问题：《劳动合同法》规定，超过一年未签订合同的，要视为已建立无固定期劳动关系；用工十年以上及第二次签订有固定期限合同的，合同到期后，劳动者有权要求续订劳动合同，单位应当主动签订无固定期限劳动合同。

2.经济补偿与赔偿问题：《劳动合同法》规定，单位与劳动者超过一个月未签订劳动合同的，对超过一个月以上的未签劳动合同期间，支付双倍工资，最长不超过十一个月；单位应当签订无固定期合同而不签的，自应当签订无固定期合同之日起，双倍支付工资；单位未依法依约、按时支付工资、加班费、经济补偿金的，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

3.工伤赔偿问题：没有为劳动者依法缴纳工伤保险，劳动者发生工伤的，单位按工伤待遇标准，进行赔偿。

三、建议

从以上规定可以看出，用工制度不规范的风险非常大。因此，贵公司确有必要进一步规范用工，对直接用工要按《劳动合同法》规定执行；对个人挂靠经营和派遣用工要重点规范。其中，对个人挂靠经营者，要其将工程交与贵公司负责，与个人签订居间合同，给予个人居间费用；对劳务派遣用工要联系合法的劳务派遣单位，与派遣单位签订用工合同，同时要监督劳务公司与劳动者签订劳动合同，参加社会保险等。

手记

鉴于当地的建筑施工市场良莠不齐，目前很多施工单位的施工业务既有自行承揽、自行施工的自有业务，也有没有施工资质的单位或个人承揽业务，自行施工，但由于没有施工资质而在本单位挂靠的业务。在劳动人事管理方面，有的单位，尤其是国有单位或国有改制单位，或是为了“简化”管理，或是为了不突破有关单位核定的“工资总额”，对一些脑力劳动者一般作为自己的直接用工，直接管理；对一些体力劳动者、农民工等一般都改为劳务派遣方式用工。对劳务派遣用工，有的是通过有劳务派遣资质的劳务派遣公司派遣，有的是通过施工性质的劳务公司（没有劳务派遣资质）“输入”用工。

以上这些做法都对本单位的用工风险产生很大的影响。其中，个人挂靠者本人或其雇佣的施工人员如果发生劳动争议，被挂靠单位很可能要承担用人单位的责任，至少是雇佣责任；不合法的劳务用工也必然要承担连带用工责任。

因此在法律顾问的建议下，北京某工程公司将个人挂靠或者变更为居间服务关系或者直接清理掉；对派遣用工也引入了正规劳务派遣公司，规范了派遣用工。