实例4 对某公司建立规范化用工制度的法律意见

业务背景

北京某建筑构件制造公司是一个民营企业，用工管理极不规范。《劳动合同法》实施后，该公司接连发生了几起劳动争议案件，裁决结果大都对单位不利。为此，该公司聘请律师作为常年法律顾问，对规范劳动人事管理提出意见。

法律意见

致：北京某建筑构件制造公司

时间：2012年3月24日

针对贵公司的用工管理，提出如下法律意见。

一、明确企业用工的种类

企业用工性质有两类：一类是劳务用工，一类是劳动用工。

劳务用工主要包括：国家法定劳动年龄之外的职工，即16周岁以下，男60周岁以上，女50周岁（管理人员为55周岁）以上的职工；全日制在校学生；与其他单位签订合同而输入的劳务派遣用工和借调等。

对劳务用工，不需要签订劳动合同，但要签订劳务合同。对他们的管理和纠纷的解决，不适用《劳动法》，而适用民法相关规定。可以不参加社会保险；解除或终止合同，企业不需要支付经济补偿金，也不受劳动法律的很多限制等。但为避免因工意外伤害引起巨额赔偿，可以为他们缴纳工伤保险（有的可以单独参加工伤保险）或参保意外伤害商业保险（劳务派遣和借调用工，如果其劳动关系所在单位参加了社会保险，本单位可以不参保），在劳务合同或补充协议中约定，商业保险赔偿代替单位赔偿。

除此之外的用工一般是劳动用工，适用《劳动法》，企业应当与劳动者签订劳动合同，应当为其参加社会保险。本法律意见主要针对的是劳动合同。

值得注意的是，2008年1月1日《劳动合同法》实施之前，我国不承认双重劳动关系。《劳动合同法》实施后，一个人可以同时与两个或两个以上的单位建立劳动关系，但社会保险只能在一个单位参加。

二、完善单位用工管理机制

1.完善规章制度。根据《劳动合同法》、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）等有关规定，劳动者除了遵守法律和依法签订的劳动合同外，还要遵守单位合法有效的规章制度。因此，贵公司依法制定和公示的规章制度，可以成为处理与职工有关劳动事宜的依据。

合法有效的规章制度应当符合如下条件：（1）制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定；（2）应当公示，或者告知劳动者；（3）规章制度应当公平合法。比如，有的单位制定的规章制度或签订的劳动合同规定，劳动者旷工一天，按严重违反工作纪律处理，解除合同。这种规定极有可能会被法院认定为无效规定。

2.完善工会组织。《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。从字面理解，如果单位没有工会组织，单位将不能行使单方解除权。法律顾问认为，该规定的目的是防止单位滥用解除权，增加一道民主监督机制。如果单位条件具备，应当组建工会；如果条件确实不具备，可以考虑通过职工选出一些职工代表，发生类似需要由工会出面解决的问题，可以由职工代表代替，以体现民主。

3.完善劳动考核组织。该组织不是必须设置的。但是，法律规定，有几种情况单位可以解除劳动合同，如劳动者不能适应工作，经调整岗位或培训后，仍不能适应工作等。然而，如何才能认定劳动者不能适应工作，界限很模糊，单位举证也比较困难。这种情况下，如果有个考核组织，就能够说明单位的认定劳动者不适岗是慎重的，发生类似纠纷时，企业解除劳动合同的说服力会大大增强，同时也可以避免使被处分的劳动者矛头直指单位领导。

三、完善新职工的录用程序

1.录用人员，要制定详细的录用条件、录用标准文件，越详细越好，界限要尽可能明确。决定录用的，要由劳动者签署该文件。为在试用期发现职工不符合录用条件时解除劳动合同，提供标准。

现实中有一种观念是错误的，那就是试用期单位可以随便解除劳动合同。法律规定，试用期解除合同，必须是劳动者不符合录用条件才可以。因此，单位在试用期解除劳动合同，必须要证明劳动者不符合录用条件，且必须在试用期内办理完解除手续，不能等试用期结束再办手续。如果配合考核组织的考核意见，则更有说服力。

2.公司招用尚未与原用人单位终止、解除劳动关系（包括人事关系、劳务关系）的劳动者，应争取取得原用人单位的书面意见（如《解除、终止劳动合同证明书》、《离职证明》）。

3.单位知情权：单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如劳动者的学历、住所、各种证书、工作经历、身份证复印件或户口本复印件，是否与其他单位或个人存在劳动关系（包括人事关系、劳务关系）、是否已参加社会保险等情况。单位最好要求劳动者书面提供，一旦发现劳动者提供的上述情况虚假，可以视对工作的影响程度，按严重违纪或欺诈，解除劳动合同。

4.单位告知义务：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。可以与录用条件与录用标准合成一个文件，由劳动者签收。

5.需要注意：招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

四、正确签订劳动合同

劳动合同受国家干预性很强，单位必须严格遵守劳动法。劳动法赋予劳动者的权利是最低限，赋予劳动者的义务为最高限，单位只能给予劳动者比法律规定更高的权利，规定劳动者更低的义务。

1.及时签订劳动合同。单位应当在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，而无论是否有试用期，试用期包含在劳动合同期限内。如果经书面通知，劳动者仍不签订，单位应当在用工之日起一个月内，终止劳动关系，无需支付经济补偿金。

现实中，有的单位虽然签订劳动合同，但是仅单位留存而不交给劳动者一份，对此，《劳动合同法》规定，单位应承担的责任是“由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。不过这种情况下，劳动者举证会非常困难。

签订劳动合同，单位要注意加盖骑缝章，以免合同页码被调换。

2.约定试用期应当符合法律规定。《劳动合同法》规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

3.必要时可以与劳动者签订专项协议。公司与劳动者可以根据工作需要，在劳动合同中约定专项培训、保密事项、竞业限制（需要在离职后按月支付费用，且不得超过两年，否则，劳动者可以不遵守竞业限制协议）等内容，也可以签订专项协议，作为劳动合同的附件。

对在单位担任职务的员工，可以在劳动合同中直接约定担任某职务；也可以在劳动合同中不约定职务，只约定岗位，岗位要约定尽量宽泛一些，如财务岗、管理岗等。对具体职务，可以另外签订聘任协议。第二种做法的好处是单位可以调整职务，聘任协议到期，终止聘任或中途解职，不影响劳动合同。法律顾问建议对一些中层以上领导及特殊人才，尤其是职务薪酬比较高的人士，采取第二种做法，以利于单位调整职务，调整其职务对应的工资。

4.第一次签劳动合同期限最好时间长一些，如三年期，可以约定六个月的试用期，试用期太短，难以试用出效果。试用期内发现不符合录用条件，及时在试用期内解除合同。

5.2008年1月1日后，要尽量避免连续签第二次劳动合同。否则，单位就丧失了合同到期的主动终止权，对单位较为不利。

6.正确使用示范文本。示范文本的优点是节约资源，缺点是内容僵化，难以照顾公司的特殊情况。为此，对有些特殊性的用工，单位要根据实际需要，签订补充协议，充实协议内容。

7.劳动报酬约定要合理。对一些低端性的，与任务挂钩不明显的岗位，可以直接约定工资数额加奖金或者按当地最低工资标准的百分比加奖金，奖金部分由公司按照经营情况发放。

对低端性的，但能与生产任务挂钩的岗位，可以约定基本工资加绩效工资。

对高端性的，与职务挂钩很明显的岗位，可以约定基本工资加职务工资加绩效工资。

以上基本工资可以是个具体数额，也可以是当地最低工资标准的百分比数。职务工资要明确约定岗薪一致，岗调薪调。绩效工资要约定按照绩效考核办法，或已经能够计算绩效的计薪办法确定。

单位如果有完善的薪酬管理办法，也可以在这一栏中直接填写按公司的薪酬管理办法执行。

单位如果为了鼓励职工取得较高的职称、学历，增强职工稳定性和向心力（工龄），也可以在基础工资中列入这些项目。

需要注意的是，国家规定的很多假期是带薪的，包括女职工的“孕期、产期、哺乳期”等，此处的“薪”是正常工作状态下的“薪”，包括绩效、奖金等。但这对其他职工确实会产生不公平感。所以有的单位就在薪酬制度中或合同中约定，职工休假或加班，按照基本工资享受有关待遇，与上班直接挂钩的交通补贴、饭补，甚至奖金等不予考虑。这一点可以做参考。但采取“计件”方式计算绩效工资，其加班工资可以考虑约定为：加班工资为计件工资按照国家规定的标准，以日常基本工资为基数计算加班期间的基本工资。

对加班、绩效等事前不能确定的工资数额，不能在合同中明确约定数额，只能约定计算方式。

8.正确选择工时制。国家规定的工时制有标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制。对一些工时不好确定的岗位，可以考虑实行后两种制度。具体使用范围及使用方式按《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》执行，其中，企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。外地的员工，要看当地有无类似的规定，如果没有，则执行原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》。单位执行这两种制度可以避免支付高额的加班费。

五、严格劳动合同的履行

1.参加社会保险。为职工参加社会保险是单位的法定责任。但有的员工在别的地方参加社会保险，本单位参加不了或者有的职工根本就不愿意参加社会保险。这种情况下，单位要本着积极、谨慎的态度，书面通知劳动者，告知其要配合参加社会保险，如果因其不配合而不能参加社会保险的，相关责任由劳动者承担。

值得注意的是，虽然单位有此通知，有的劳动者也书面提出了不参加社会保险的意愿，但这至多也就是能避免社保部门的处罚，如果因未参加社会保险给劳动者造成损失的，单位依然不能免除赔偿责任，这已有多起案例证实。

2.通知。在劳动合同履行过程中，有很多事项需要通知劳动者，通知最好由劳动者当面签收。如果拒绝签收，要按照其留存到公司的最新通讯地址，通过邮政快递的方式通知，快递封面要标明通知的名称，保留证据。

3.劳动合同履行过程中，要注意收集劳动者工作完成情况、严重违纪的证据，必要时可以依法行使解除权。法律规定，单位单方解除劳动合同，必须具备法定的条件，并负有举证的责任。

4.劳动者出勤、加班、请假、旷工、休法定节假日、单位自己放假、补休、待工、工资、加班工资等，要做好记录，月底由劳动者签字。以免发生争议时单位举证不足。另外需要注意的是，劳动者值班，如果与本职工作无关或虽然有关，但可以休息的，可以不支付加班费。

六、变更劳动合同要有书面文件

1.劳动合同期限、降低待遇、工作岗位变化，待工、公司派遣、进修、保密、聘任、解聘职务等涉及已签订劳动合同条款变更的，应当相应变更劳动合同，也可以签补充协议，但要注意补充协议要与劳动合同内容相衔接、相协调。

2.决定劳动者待工、解除终止劳动合同、解聘劳动者职务等，劳动者很可能不配合公司签订补充协议或变更合同。这种情况下，要采取书面形式通知劳动者，保留相关证据。

七、解除劳动合同要符合法定条件

1.劳动合同虽然也是合同，但基本上是约束单位的，对劳动者的约束力很弱。尤其是在合同期限方面，劳动者基本上不受合同期限的限制，至多是提前三十天通知单位，即可无条件解除合同，除按培训协议需要劳动者赔偿专项培训费外，劳动者不承担其他违约责任。

2.单位如要单方解除劳动合同，必须符合法定条件，否则将会导致解除失败，其后果至少是支付双倍经济补偿金。

《劳动合同法》规定，只有具备下列情形之一，单位才可以解除劳动合同，且单位负有举证责任：

（1）单位与劳动者协商一致的；

（2）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（4）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（7）劳动者被依法追究刑事责任的；

（8）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（10）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（12）用人单位生产经营发生严重困难的；

（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

3.劳动者有下列情形之一，单位无权单方面解除合同，除非劳动者出现上述第（2）至（7）项情形。

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

4.解除劳动合同，最好能签订一个解除协议，这样可以有效避免劳动者事后找单位的后账。

如果是劳动者同意解除或劳动者要求解除，最好由劳动者写个辞职申请，标明：本人申请解除与单位的劳动合同，双方无劳动争议。

5.单位要求解除劳动合同，除因上述“七、2.（2）至（7）”项原因外，应当向劳动者支付经济补偿金。

6.单位单方解除劳动合同，应当收集证据，符合解除条件的，及时解除。单位有工会组织的，应征求工会意见。

7.无论基于何种原因解除劳动合同，单位都应当为劳动者出具书面解除证明，由劳动者签收或邮寄送达，并在十五天内办理档案和社会保险转移手续。

8.单位单方强行解除劳动合同，最好咨询法律顾问意见，提前制定解除方案。

八、劳动合同到期后的处理方式

1.劳动合同到期有三种解决方式：

（1）续延。有上述七、3项情形之一的，单位应当续延劳动合同，续延期限截止到相关事由消失时止。但因在本单位患职业病或者因工负伤，被确认为1-4级伤残等级的，保留劳动关系，退出工作岗位；被确认为5-6级的，单位不得单方终止劳动合同。

（2）续订。分两种情况：

A.双方协商一致，可以续订劳动合同。但对单位来讲，由于下述B项原因，除非特别需要，应尽量避免续订劳动合同。

B.有下列情况之一，单位应当主动续订无固定期劳动合同，除非劳动者书面要求订立有固定期限劳动合同：a.劳动者在本单位连续工作满十年，含非因劳动者本人原因被安排到本单位工作前的工作年限；b.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有上述“七、2.（2）至（9）”项情形的。

（3）终止。除上述两种情况外，单位可以单方面终止劳动合同。

2.劳动合同到期，要么续订，要么依法续延，要么终止，要坚决避免空档期。否则，单位可能会承担不签订劳动合同的法律责任。

值得注意的是，如果劳动者继续劳动关系，但拒绝续订劳动合同的，单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。

3.因单位原因终止劳动合同的，单位应当支付经济补偿金。

4.终止劳动合同，单位要提前三十日书面通知劳动者，并向劳动者出具书面终止证明，在十五日内转移档案和社会保险。

5.终止劳动合同，也最好能签订书面终止协议，避免遗留问题。

九、适当采用非全日制用工模式

对有些岗位，可以考虑使用非全日制用工（每周工作不超过二十四小时，每日工作不超过四小时的用工），如食堂工作人员、特殊技术人员等，这种用工关系虽然也可能是劳动关系，但可以随时终止解除劳动关系，且无需支付经济补偿金。但支付工资周期不得超过十五日。

以上是法律顾问根据贵公司实际工作情形做出的总结，不可能特别完善，也不可能面面俱到，且随着法律环境的变化，劳动用工制度也需要变化。该法律意见仅当做抛砖引玉，以期对规范贵公司的劳动人事管理有所裨益。

手记

劳动合同虽然也是称之为合同，但国家法律对很多事项已有明确的限制性规定，如社会保险、工作时间、加班费、解除合同的条件等，法律赋予单位与劳动者可协商的内容并不多。单位与劳动者可以协商的内容主要有岗位、期限、工资待遇、专项培训等。即便对于可协商的内容，单位也不能给予劳动者低于法律赋予的权利，赋予劳动者比法律规定更高的义务。但这并不是说单位对劳动人事的管理无所作为。首先，既然法律对劳动合同制度有很多强制性规定，单位就首先需要熟悉掌握并严格执行这些规定，按照这些规定来管理劳动合同；其次，国家劳动法律倾向于保护劳动者，发生劳动争议的举证责任也注定了单位比劳动者要重得多。这就需要单位在劳动管理过程中注意相关细节，收集相关证据；再次，法律同时也赋予了单位在法律的框架范围内有制定规章制度，并依照法律、单位规章制度、劳动合同处理职工的权利。因此，在新的形势下，随着劳动法律制度的逐步健全，劳动者法律意识的增强，单位依法加强劳动人事管理更加迫切。

本案中北京某建筑构件制造公司由于前期受传统思维的影响，疏于对劳动合同的管理，发生了很多劳动纠纷案件，仅2012年就发生近十起纠纷案件。法律顾问介入该公司劳动人事管理后，从建立健全规章制度入手，加强加班、调休、社会保险、终止解除劳动合同等方面的管理，劳动纠纷案件除延续解决2012年发生的案件外，没有再发生新的案件，加强劳动人事管理取得明显成效。