实例8 对某公司下属单位的用工法律意见

业务背景

某公司下属单位由于经营不善，已经停业多年，公司现有人员对此情况也不太了解。下属单位停业时，公司委派的负责人似乎曾与原有部分职工（简称留守人员）口头约定，留守人员负责看护房产，不发工资，但留守人员可以利用该房产自住经营，作为自己的收入。但近年来，这些留守人员开始找上级单位，要求解决劳动关系及劳动权益问题。为此，法律顾问受托对相关事项进行了了解，并出具法律意见。

法律意见

致：某建筑工程公司

时间：2009年1月23日

根据贵公司提供的《黄金海岸休养所用农民工情况》（简称《情况》）及相关介绍，经过研究，现对休养所留守人员涉及的劳动权益问题，提供如下法律意见。

一、休养所用工关系的认定

1.对休养所现在的留守人员，可以不认定为是本公司聘用农民工。

根据《情况》提供的信息，休养所曾领取过法人代码证和旅游业务经营许可证，不过已经多年没有办理年检。据此推断，休养所应当是领取过《企业法人营业执照》（也可能是《营业执照》，此问题另行阐述），因为领取执照是取得代码证和经营许可证的前提。既然领取了《企业法人营业执照》，那么它在法律上就是一个独立的经营实体，应当独立承担民事义务，除非其已被清算注销。此情况下，为休养所工作，并在休养所领取待遇的劳动者应当界定为与休养所建立了劳动关系，而无论休养所是否已经歇业、执照是否已被吊销（吊销不等于注销，吊销不影响主体资格的存在，注销则是整个单位消灭），也无论其资产管理实际是否是贵公司负责。

2.对休养所现在的留守人员可以认定为与休养所存在劳动关系。

如上所述，休养所应当是领取过《企业法人营业执照》，并没有办理注销，因此在法律上，为其工作的人员可以认定为与休养所存在劳动关系，这就意味着休养所应当承担用人单位的一切责任。当然，休养所也有一定的理由否认其劳动关系，该理由可以是从上世纪九十年代中期开始，休养所就已经不发工资，留守人员自己自收自支，可以说成是承包关系。但这没有书面文件，具体认定时存在一定法律风险。

二、休养所作为用工单位的责任

根据《劳动法》、《劳动合同法》等有关法律法规，如果将休养所现在的留守人员认定为与休养所存在劳动关系，休养所应当承担如下法律责任：

1.以休养所名义与留守人员签订劳动合同。如果不签订劳动合同，劳动者有权从2008年2月起，要求取得双倍工资，但最多不超过十一个月，且受诉讼时效限制。没有约定工资标准的，至少应当按当地最低工资标准支付。

2.参加各项社会保险，并有权要求对此前没有参加的社会保险进行补偿。

3.不排除他们要求补发此前工资的可能性。

对上述经济赔偿要求，如果休养所无力支付的，从法律上讲，他们可以要求通过法律程序对休养所的财产包括房地产进行处理。如果处理后仍不足清偿的，剩余损失额则由他们自行承担。

三、意见

1.如果贵公司还想继续保留休养所的土地及房产，目前的做法最好是借款给休养所，由休养所出面与留守人员解决劳动争议问题。不宜由贵公司直接向留守人员支付待遇，否则，将可能被认定贵公司与之存在劳动关系。

如果贵公司对继续保留休养所的土地及房产认为已无必要，最好是对休养所进行清算；不想马上清算的，可以将此事搁置，但这样处理可能会引起矛盾，留守人可能会直接到贵公司要求解决问题，并不排除对贵公司申请劳动仲裁。

2.如果留守人员同意，最好由休养所与留守人员签订一份劳动关系终止协议，给一些补偿，终止现在的劳动关系。因为有的留守人员工作年限已经超过十年，如果签劳动合同的话，需要签无固定期的，除非劳动者要求签有固定期。但即便这样，合同到期后，由于已经超过十年，按照《劳动合同法》规定，单位也无法单方终止劳动关系。而且，留守人员会随时提出以前的社会保险等问题。

如果经协商终止了现在的用工关系，下一步对休养所的看护问题，法律顾问建议与当地一家单位或村民委员会签订一份看护协议，这样可以规避一些劳动法律纠纷。

3.如果确实需要继续使用现在的留守人员看护场地，建议由休养所与他们签订劳动合同，并参加社会保险。在签订劳动合同时，另签一个协议，说明以前管理不规范，休养所与看护人员之间是承包关系，把以前的劳动关系及待遇问题用书面形式做个彻底了结。

另外需要注意的是，休养所也可能领取的不是《企业法人营业执照》，而是《营业执照》，如果如此，说明休养所不能独立承担民事法律责任，最终责任需要由贵公司承担。那么，为休养所工作的劳动者，可以向贵公司主张劳动关系。如果出现这种情况，仍建议按上述意见进行处理，这样至少可以在贵公司与劳动者之间设一道屏障，缓冲与贵公司的矛盾。

休养所究竟是什么性质的执照，需要提供执照文本或到当地工商部门调查。不过，据法律顾问推测，休养所领取《法人营业执照》的可能性更高。

手记

《劳动法》有重点保护劳动者权益的倾向。实践中，对服务关系不明，不能排除劳动关系的，往往被认定为劳动关系。本案某公司下属单位停业时，对原劳动者只是安排其看护场地，自行经营，不发工资，但没有签订任何书面文件，这很有可能被认定为这些留守人员与下属单位，甚至是与上级单位建立了劳动关系。如果是这样，将会对上级单位造成很大的权益损害，这些留守人员近几年也确实是屡屡找上级单位，要求上级单位解决劳动权益问题。为此，法律顾问建议上级单位要首先查清该下属单位究竟有没有法人资格，其次要委派人员以该下属单位名义与这些留守人员协商解决问题，不宜以上级单位名义予以解决。事后经过进一步调查，确认该下属单位是个法人单位。鉴于上级单位还不愿意放弃下属单位的房产，于是上级单位派人以下属单位名义与这些留守人员进行了协商，支付给一定的补偿，并明确留守人员与下属单位是承包关系，而不是劳动关系。