实例7 顾问服务之劳动用工政策变化报告分析

业务背景

2012年年末以来，国家对《劳动合同法》进行了修改，最高人民法院连续出台了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》。这些法律的修改和司法解释的出台，对单位劳动人事管理影响重大。为让顾问单位了解新的劳动人事法律，及时调整劳动管理政策，出具本法律意见。

法律意见

致：各顾问单位

时间：2013年2月25日

最近，国家出台了多部有关劳动合同管理的法律。为防范风险，现将日常管理中涉及的几个影响重大的问题，报告如下：

一、计算经济补偿金或赔偿金的年限

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（自2013年2月1日起施行）（以下简称《解释（四）》）规定，劳动者非因本人原因，从原单位被安排到新单位工作，原单位未支付经济补偿，在新单位终止、解除劳动合同时，计算经济补偿金或赔偿金的工作年限要合并计算。

这也就是说，以前单位需要向劳动者支付终止、解除劳动合同经济补偿金或赔偿金的，一般只需要考虑在本单位的工龄。但现在由于《解释（四）》的出台，有的劳动者可能会设法索要在原单位工龄的经济补偿，新单位稍有不慎，就可能需要为劳动者在原单位的工龄买单。

新单位为劳动者在原单位的工龄买单，需要具备两个条件：（1）原单位没有支付经济补偿金；（2）劳动者从原单位到新单位工作，不是劳动者本人的意愿，而是两个单位之间的行为，如调动、安排等。以上两个条件需同时具备，缺一不可。

那么，如何避免为劳动者在原单位的工龄买单。我们可以采取如下措施：（1）收集证据证明劳动者已在原单位领取了经济补偿金，如劳动者的书面说明等或是因劳动者原因离开了原单位；（2）保留证据证明本单位录用的人员是直接从社会上录用的或劳动者是自己到本单位应聘的；（3）录用员工时，由员工提供原单位出具的终止或解除劳动合同证明书。没有原工作单位的，要书面说明是首次参加工作；（4）避免出现可能会误解为两个单位之间安排的行为，如从原单位接收档案、关联单位之间流动，但不记载是劳动者主动要求调动等。

二、竞业限制经济补偿

以前法律规定，单位与劳动者书面约定了竞业限制，但单位没有支付经济补偿金的，劳动者可以不履行竞业限制义务。对劳动者履行了竞业限制义务，单位是否还需要支付经济补偿，没有做明确规定。

2009年8月17日出台的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%～60%确定补偿费数额。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

《解释（四）》现在明确规定：约定了竞业限制，且劳动者履行了竞业限制义务的，单位需要支付经济补偿；没有约定经济补偿标准的，需要按照劳动者工资的30%按月支付经济补偿，低于最低工资标准的，还要按最低工资标准支付。同时还规定，在竞业限制期内，单位如果不想履行竞业限制协议的，需要明确解除竞业限制协议，并向劳动者额外支付三个月的竞业限制经济补偿金。

上述新规定给了我们如下启示：

如果不是必要，将来最好不要在劳动合同或另外通过协议约定竞业限制。

如果已经约定了竞业限制，但认为没有必要，一定要在终止解除劳动合同前，书面通知劳动者解除竞业限制协议。

三、单方解除劳动合同的通知工会的义务

《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。但过去在实际案件处理中，司法部门一般也不审查是否通知了工会。但《解释（四）》现在明确规定，有工会组织的单位在单方解除劳动合同时，没有事先通知工会的，单位至少应当支付赔偿金。

这就要求我们在单位解除劳动合同时，没有工会的也就算了，如果有工会，一定要在发出解除通知前，通知工会。

四、拒不支付劳动报酬犯罪

我国2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》第一次规定了拒不支付劳动报酬罪，但实际追究该罪的并不多。截至2012年12月，全国共发生拒不支付劳动报酬罪案件134起，对120人判处刑罚。

2013年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，对该罪又做出了进一步的明确和细化。将来追究该罪的案件可能会有所增加。

按照规定，构成拒不支付劳动报酬犯罪有两种情形：一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬；二是有能力支付而不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令后仍不支付的。

对第一种情况，好理解，在此不做赘述，但需要注意的是以隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料手段，逃避支付劳动报酬，也会构成犯罪。

对第二种情况，问题比较大。按照司法解释的规定：劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。这种情况下构成犯罪的要件有两个，缺一不可：（1）数额较大。什么是数额较大?司法解释规定：欠一名劳动者三个月以上的劳动报酬，数额在五千元至二万元以上的；或者欠十名以上劳动者的劳动报酬，数额累计在三万元至十万元以上的。具体数额由各地高院规定。（2）经政府有关部门责令支付仍不支付，是指经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门以文书形式责令支付后，在指定的期限内仍不支付的。

这种犯罪的后果是处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。处罚的对象和方式是对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人判处刑罚。

现在的问题是，很多情况下，劳动者认为是欠发工资，单位认为不欠发，这就发生了争议。这究竟是拒不支付工资，还是有劳动争议，法律规定不明确。目前劳动部门的做法是，劳动者举报欠发工资，单位认为不欠发或者少欠发的，劳动部门一般以存在劳动争议为由，要求劳动者通过劳动仲裁解决，不会做出处理决定。但将来如果有的劳动部门或者其他行政部门只根据劳动者的意见直接作出了处理决定，就比较麻烦了。在这种情况下，为了避免刑事责任，法律顾问的意见是：单位还是要根据政府部门的意见，先支付争议的工资。事后，单位可以申请行政复议或提出行政诉讼。

五、关于劳务派遣问题

2007《劳动合同法》规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但对这“三性”没有定义，实践中也多有争议。

2012年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（2013年7月1日起施行）对此做出了比较明确的规定：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。其中对什么是为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，还是有诸多争议。管理、后勤岗算不算，法律顾问认为，该岗位应当首先是个业务岗；其次是非主营的；最后是服务于主营业务的。如果把后勤、管理岗位都算作这种岗位，也不符合严格控制劳务派遣的法律本意。但具体是什么，还需要等待有关部门的明确。

同时，为了控制劳务派遣用工数量，2012年《劳动合同法》还规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”，但现在法律顾问还没有看到劳动行政部门有规定。

以上通告，敬请关注。

手记

近年来，随着劳动立法的加强和完善，劳动管理已不仅仅是一个优化人力资源配置问题，更是一个法律问题。所以单位对劳动人事管理，既要配置好人力资源，又要很好的关注劳动立法，避免劳动法律风险。

本意见出具后，很多单位对劳务派遣用工方式、竞业限制协议的签订进行了再思考，并进行相应的政策调整；对招录员工、解除劳动合同更加注重有关手续的审核、办理；对拖欠职工工资问题更加重视。法律意见出具的目的基本达到。

值得注意的是，2014年1月24日人力资源和社会保障部公布了《劳务派遣暂行规定》，规定单位使用辅助性岗位的劳务派遣用工，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示，单位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。