实例6 针对某用工劳动人事争议的法律意见书

业务背景

法律顾问在工作实践中发现，很多单位在终止、解除劳动合同时，怠于履行相关程序；劳动合同到期后，终止或续订劳动合同不及时；对职工的加班管理也很松弛等，结果造成很多争议，单位面临着很大的法律风险。为降低风险，法律顾问向各顾问单位出具本意见。

法律意见

致：各顾问单位

2009年11月17日

鉴于诉讼经验，根据2009年8月17日《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（简称《会议纪要》），现对几个常见的劳动人事问题提出如下建议，请予关注：

1.终止劳动合同，一定要依法办理终止手续。即在合同到期三十日前，一定要向劳动者发出《终止劳动合同意向通知书》。合同到期后，要及时发出《终止劳动合同通知书》和《终止劳动合同证明书》。否则，劳动关系将可能会被认定为没有终止，除非双方签订有终止协议。仅迟延发《意向通知书》的，将会被判支付迟延期间的工资。

2.解除劳动合同的，也应及时发出《解除劳动合同通知书》和《解除劳动合同证明书》，除非双方有签订解除协议。否则，劳动者找后账，单位将会败诉。

总之，一旦形成劳动关系，单位对劳动者的劳动关系就不能不了了之，必须办理上述手续，除非劳动者达到法定退休年龄、死亡、通过组织人事部门办理完备的调走手续等。

3.劳动合同到期后继续劳动关系的，必须及时续订劳动合同，《劳动合同法》、《中华人民共和国工会法》（以下简称《工会法》）等规定必须续延、自动延长、顺延劳动合同的除外。否则，劳动者一旦主张“空档期”双倍工资，单位则必须支付一年双倍工资。“空档期”超过一年的，视为已经建立了无固定期劳动关系。

4.严格考勤制度，尤其是对是否加班、是否已补休、是否已休年休假，做好记录，由劳动者定期签字确认。

最近有多起案件警示，劳动者与单位一旦发生纠纷，往往会起诉称：他从到单位开始，就每天加班，节假日不休息，也没休过年休假，因而提出天价加班工资。

对此问题，以前司法部门根据六十日申诉时效，只支持六十天内的加班费主张。前几年最高人民法院出台了司法解释，规定劳动者对整个工作期间的加班待遇，可以在终止、解除劳动关系后一年内提出。也就是说，多年甚至几十年前的加班费也可以在这一年内提出，除非单位有证据证明已经拒绝向劳动者支付。加之这种案件举证责任多在单位，所以单位很被动，单位如果证明不了这期间劳动者没有加班的，则应当支付多年前的加班费。上述《会议纪要》对此问题有所改善，规定劳动者与单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年内（指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年），由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则“谁主张，谁举证”。这也就是说，如果劳动者提出多年前的加班费，单位则有义务证明在这二年内劳动者没有加班，否则就要支持劳动者二年内的加班主张。

5.值班期间一般不支付加班工资。《会议纪要》规定：单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，可以不支付加班工资。但劳动合同或规章制度规定应当给予劳动者待遇的除外。

以上几个问题是单位容易忽视的问题，也是劳动者在发生争议后最容易提出的问题，更是对单位利益影响较大的问题，因而提出如上建议，希望对维护单位利益有所裨益。

另外，人事争议虽然与劳动争议有所不同，但法律原理是相通的，且两争议的最终定案都在法院，其审理尺度不会有太大差异，所以上述建议同样适用于处理人事问题。

手记

以前，很多单位与劳动者终止、解除劳动人事关系后，没有办理终止解除手续，尤其是在单位被动的终止、解除劳动关系情况下，更是如此，如劳动者辞职、自动离职等。于是在本世纪初，出现了很多劳动者要求返回单位，要求单位安排工作，并要求支付离职期间的生活费等案件，很多单位还因此败诉。北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会于2009年8月17日出台了《会议纪要》，这一局面才得以明显扭转。《会议纪要》规定“劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务”。

《劳动合同法》要求无论是单位还是劳动者提出解除、终止劳动合同，单位都应当办理终止、解除劳动合同手续，向劳动者出具解除、终止劳动合同证明。这既是双方已经解除、终止劳动合同的证据，也是劳动者重新就业的重要凭证，对维护双方的权益均有好处，但有的单位对此问题还是有所忽视。为此，法律顾问结合其他实践中发现的问题，及时向所有顾问单位发出此意见。

此意见发出后，顾问单位基本上能够按照此意见处理劳动关系。

需要注意的是，关于加班费问题，2010年9月13日最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，这对遏制职工滥要加班费具有很大的意义。