二 对奥斯丁理论的批判

在第二章中，哈特运用语义分析的方法主要批判了奥斯丁的“以威胁为后盾的命令”理论，分析了各种祈使语句[7]，并从抢匪情境出发[8]，区别了“命令”与“号令”。[9]哈特认为难以用本身已经包含“权威”意味的“号令”这个概念来阐明什么是法律。因此，哈特选择重新从抢匪情境中的“命令”概念出发，来构建“法律的概念”，并在抢匪情境这个简单的命令模式中补充了法律的几项重要特征。第一，普遍性。在现代国家中，除经由特别规定外，一般性的法律适用于其疆域内的所有人民。第二，持续性。在抢匪情境中，抢匪并没有对银行职员发出“持续性的命令”，而法律则很明显地具有“持续性”特征。第三，普遍服从的习惯[10]。我们必须假定无论服从的动机是什么，大部分的命令在多数的时候都能被服从。普遍服从的事实构成法律和抢匪情境的重大区别。通过对简单的抢匪情境添加这一系列特征，我们得到了“以威胁为后盾，而被普遍服从的一般命令”这样的概念。哈特还提出要把握法律的特征，还需进一步考察“发布命令的人”的问题。现代国家法体系还有两个尚未被置入模型的重要特征：一是对内享有至高的权力，二是对外独立于其他法体系。奥斯丁称此至高且独立的个人或群体为“主权者”。[11]

在第三章中，从法律的内容、适用范围、起源模式三个方面对奥斯丁的命令理论提出异议。现代法体系中存在各种各样类型的法律，如果将这些不同类型的法律与上一章所构建的胁迫命令的简单模型相比较，就会发现存在许多差异之处。哈特将对法律命令说的批判做了如下总结：第一，就法律的内容而言，存在与命令不相同的其他成文法，它们并不科予义务，而是授予权力，在法律之强制结构下，为法律之权利义务的自由创设提供便利条件[12]；第二，就法律的适用范围而言，即使是与胁迫命令最相近的刑法，其适用范围通常也与下达于他者之命令有所不同，这样的法律可能同时适用于制定者和他者；第三，就起源模式而言，某些法律规则起源于习惯，并且其法律地位的获得并非因为有意识的法律创设行为。

在第四章中，哈特从“主权者”的问题入手继续对法律作为胁迫命令之简单模型进行批判。主权学说包含以下内容：主权者的一般性命令构成了社会的法律，在每一个有法律的人类社会，最终皆可发现习惯性服从的臣民与不对任何人习惯性服从的主权者这种简单关系。哈特从两个方面对主权学说进行了批判。首先，哈特探究了关于服从之习惯的观念，习惯是否足以说明大多数法体系的两个显著特征，即立法权威的连续性和法律的持续性。立法权威的连续性是指因不同立法者间承继而拥有之立法权威的连续性；法律的持续性则是指在立法者和习惯性地服从立法者的那些人死去很久以后，法律仍具有持续性。哈特设想了君主专制的雷克斯王朝，具体论证了“服从之习惯”无法说明大多数真实存在的法体系有以上两个显著特征[13]。哈特认为大多数法体系的特性是建立在人们对规则之接受的社会实践之上。接下来，哈特探究了主权者在法律上的地位。哈特认为这个最高立法者在法律上不可限制的地位对于法律的存在不是必然的，以及立法权力之法律限制的有无不能以习惯和服从这两个简单的词语加以分析。因此，把法律视为主权者之强制命令的简单模型并不能成功地呈现某些法体系的明显特征。