蔡斌 ¹，王振 ¹，于建云 ¹

（1.昆明医科大学，云南昆明650000）

摘要：　结合国内外刑事案件实例具体介绍分析，比较不同法系中关于“有专门知识的人”参与诉讼审理过程中的异同点，阐明处在社会主义初级阶段的具有中国特色法律体系的我国新《刑事诉讼法》出台的在审判中增设“专家辅助人”制度的现状、不足与改善对策，阐明我国“专家辅助人”的权利与义务、诉讼地位、选任、管理、诉讼程序与费用、参与方式与程度、意见属性与功能以及该制度在我国司法实践中的种种问题与展望，从理论上指导完善“专家辅助人”制度。

关键词：　专家辅助人；权利与义务；诉讼地位；参与方式与程度；意见属性与功能

世纪大审判辛普森案，哈尔滨六警察殴打大学生案，以上案件均因对公诉人出具的鉴定意见从科学专业的角度针锋相对的辩论导致了被告人或有罪或无罪的终审判决。我国新《刑事诉讼法》第192条增加了“有专门知识的人”参与刑事诉讼制度，即在法庭审理过程中，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知“有专门知识的人”出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。被誉为此次修法的一个制度创新 ^［1］，是刑事诉讼活动走向科学、客观、公正、文明的一个标志 ^［2］，反映了中国司法鉴定立法的重大进步 ^［3］。论者们大多认同该制度强化了控辩双方对鉴定意见的质证能力，保障法庭审判走向实质化，有利于错误鉴定意见被置于定案之外 ^［4］；其还激发出鉴定人的责任意识、增强鉴定意见科学性 ^［5］。乐观者还说，专家辅助人作为经验丰富的内行专家，“一下就能发现鉴定意见不科学、站不住脚的问题所在。挤出鉴定意见中不科学或者伪科学的水分。 ^［6］”本文以下内容将从以上刑事案件实例具体分析比较国内外有关“专家证人”、“专家辅助人”的异同点，总结“专家辅助人”在我国运行的现状、不足与改善对策。

世纪大审判辛普森案大家都耳熟能详了，1994年前美式橄榄球运动员辛普森（O.J.Simpson）杀妻一案成为当时美国最为轰动的事件。此案当时的审理一波三折，辛普森（O.J.Simpson）在用刀杀前妻及餐馆的侍应生郎·高曼两项一级谋杀罪的指控中，由于警方的几个重大失误导致有力证据的失效，以无罪获释，仅被民事判定为对两人的死亡负有责任。本案也成为美国历史上疑罪从无的最大案件。1995年1月，辛普森案件由日裔法官依藤主审。在九个月的审讯过程中，有沉闷枯燥普通人不易明白的血液化验证据，也有意想不到的发展。整个案件的审理过程非常有戏剧性。这一案件属没有直接证据的“旁证案件”。现场滴落的血痕中有辛普森的血，至少可以证明他到过现场，辛普森家中血手套和辛普森的脏衣服都有被害人的血。但是在庭审辩护时，辛普森所请的“专家证人”拿公诉人的证据保管来开刀，提出洛杉矶警察的保管方法不当，因为按照规定，新鲜血痕要用专门的塑料袋来包装，而警察是用普通的纸袋，这就有可能使血痕受到污染，而DNA检验是很精密的，所以这个鉴定结论可能不可靠。另外，还有在血袜子上发现一种EDPA的化学物质，而这个物质人体中是没有的，所以这说明这个血不是被害人流出的，而是在保管时染上去的。在审理中，辩护律师突然要求辛普森在法庭上戴上手套，结果，辛普森在众目睽睽下竟然无法戴上手套。而负责办案和入屋搜查证据的主要警察证人福尔曼，还被辩护律师指控为种族歧视者，这严重地摧毁了福尔曼证词的可信性。最终，在所有人的震惊中，陪审团在分析了113位证人的1105份证词后，审判辛普森无罪。从此案中可以看出，美国的专家证人制度在英美法系国家中较为典型。专家证人，是指因其所具有的知识、技能、经验、受到的训练或教育等，有资格就证据或者事实争点提供科学的、技术的或其他专业性意见的证人，其能够以自身专业知识或特殊经验对案件中的专业性问题进行说明。作为门外汉，法官和陪审团单凭个人的鉴别和判断，是无法准确理解和把握案件中极具专业性的问题的，而美国专家证人制度的设立就是为了弥补法官和陪审团对诉讼中专业性问题不熟悉这个不足。在美国，专家证人被认为是一类特殊的证人，其特殊性在于专家证人不是依靠亲身目睹或经历而出庭作证，他们是因为具有特定领域的专业技能或学识而在诉讼中受聘。专家证人主要是自行委托，这归因于英美法系的对抗制传统以及所实行的自由鉴定制度。另外，美国专家证人制度有较为严密的专家证据可采规则，其主要从专家的资格、证据所属专业领域、证据所依据的知识与事实、证据是否侵犯了法庭裁判或其所带来的正面作用是否大于负面影响等角度来判定专家证据的可采性。美国专家证人制度是基于其特殊的历史背景，而且要求具有中立性，这使得该制度并不适用于我国。不过，该制度对于专家的引入，以及专家证据可采规则的做法却十分值得我国借鉴。

2008年10月11日，在哈尔滨六警察殴打大学生案件中，当家属得知负责本案侦查的哈尔滨市公安局委托四位鉴定人准备对死者林松岭进行尸体解剖时。他们强烈反对，提出了自己委托专家进行鉴定的要求。后哈尔滨市公安局与死者家属妥协：公安机关与死者家属各委托四名专家。公安机关委托的四位专家全部参与鉴定，死者家属委托的四位专家中，其中三位参与鉴定，一位负责见证。由于负责鉴定的专家组构成比较合理，兼顾了公安机关与死者家属双方的意见，因而专家组最终做出了争议双方以及社会公众都认为公正的鉴定结论—“林松岭因面部受钝性外力作用致蛛网膜下腔出血死亡”。最终判决结果主要当事警察被判无期徒刑。此案能看到“专家辅助人”制度成功运作的范例 ^［7］。不过，与庭审阶段专家辅助人对鉴定意见的提问相比，更多情况下，他们是被当事人邀请，参与监督、见证侦查机关在特定案件中展开的鉴定过程。据闻，取得了较好的法律效果 ^［8］。

专家证人制度在英美法系国家有着悠久的历史，其产生大致可以追溯到19世纪的欧洲，经过长时间的发展，逐渐成为了英美法系中一项十分重要的证据制度，在法庭审判的过程中得到了广泛的适用 ^［9］。英国1999年《统一民事诉讼规则》第524条规定：“专家是指在特殊领域具有知识与经验，从而使得他在法庭所陈述的意见能够为法庭所采纳的人。” ^［10］引《美国联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或者其他专门知识可以帮助事实裁判者理解证据或对争点作出裁决，那么一个通过其自身的知识、技术、经验、培训或教育而有资格成为专家的人可以以意见的形式作证。” ^［11］需要强调的是，在英美法系国家专家证据与专家证言视为同一概念，构成专家证人制度的基础。尽管他并不算是通常意义上的事实证人，是一种特殊的存在。而就我国的司法传统来讲，禁止证人发表意见证言，只能如实陈述其亲身经历或所见的案件事实，这有点类似于英美法系中的事实证人。因此，如果借鉴专家证人制度来对我国的专家辅助人制度进行构建，它势必导致“概念称谓上的混乱，理解上的不统一” ^［12］，极大阻碍该制度的正常运行。美国也要求“法证科学工作者（即鉴定人）应当努力免于任何利益冲突，应当秉持独立性以保证其客观性” ^［13］。鉴于实践所需以及其他国家的成熟做法，我国也要尽快建立系统的司法鉴定职业行为规则，尤其是对于实践中经常发生的因利益冲突导致专家背离科学精神、违反客观中立义务等现象，要建立相应的利益冲突原则以规范司法鉴定行为。

显然，英美法系专家证人属于证人这一范畴，证人是指了解案件真实情况而被通知到案做证的诉讼当事人之外的人，证人证言的效力在法律上有明确规定，能直接作为定案依据；而专家辅助人的意见不属于证据范畴，其效力与性质法律上没有明确的规定，只是就专业问题或者鉴定意见的个人看法，辅助当事人对鉴定意见进行质证，解答法庭对于相关专业问题的困惑，为法官的自由心证提供参考。证人之所以参与诉讼，是因为其亲历了案件或者了解案情经过，对于证人，只要求可以正确表达自己的意志即可；而专家辅助人则恰恰相反，要求其具有极高的专业知识和丰富的经验，能对相关专业问题做出准确的解释，至于与案件是否有密切联系在所不问。这也说明证人是无可取代的，不是可以由当事人做出选择的，但是专家辅助人却不是固定的，既可以被选择，也可以被更换。证人除了出庭作证并接受讯问，并没有过多的主动性，他只需要在法庭和双方的当事人的要求下，就其所见所闻如实陈述即可；专家辅助人不但可以对专业问题发表意见，对于鉴定意见同样可以提出意见，必要时甚至可对鉴定人进行询问乃至于与其辩论，体现了更强的主动参与性。我国的专家辅助人绝不能与专家证人等同，其在诉讼中有着独特的角色。以下将从多个方面对我国的专家辅助人进一步分析：

“专家辅助人”在为受聘方提供鉴定意见技术服务过程中的任务，包括庭外任务和庭前任务两个方面。本文对“专家辅助人”的全程服务总结归纳为九个方面，这里仅强调其在法庭质证中的四项任务：①就鉴定人的鉴定意见提出审查意见；②向双方鉴定人提问并要求其说明和解释；③与对方“专家辅助人”、当事人、辩护人、诉讼代理人或公诉人就鉴定问题进行辩论；④就本专项鉴定意见向法庭陈述自己的评断性意见并提交书面材料。“专家辅助人”在法庭审理中的权利主要有审查权、提问权、辩论权和评论权。

“专家辅助人”在法庭质证过程中的地位，即是其在法庭审理中的诉讼地位。我国法学界对此问题有较大争议，但在立法和司法解释中获得比较一致的认识是：“专家辅助人”的诉讼地位，既不同于证人，也与鉴定人有较大差别。更不等同于辩护人、诉讼代理人。他在法庭审理中不享有独立的诉讼地位，而是从属控辩一方，但他依法享有相应的诉讼权利，应当视为质证主体之一。由于他是辅助控辩方就鉴定意见进行法庭质证。在法庭中的位置设定不能与控方、辩方并列，而是与鉴定人同排就座 ^［14］。

“专家辅助人”出庭与鉴定人一样，必须经历规定的资格审查程序。“专家辅助人”到庭后，法庭应审查其五个方面的资格：专家及其专业证明资格；专家准入登记或执业资格：专家中立性要求和不属依法回避资格；专家质证经历、能力资格及专家受聘及出庭通知证明。同时，还应在法庭质证保证书上作出承诺并签名。如法庭审查中发现其不具备上列条件之一者，可撤销其质证资格。

刑诉法规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭”；共有6个申请主体，决定与通知主体只能是人民法院。

笔者认为“专家辅助人”是以独立的诉讼参与人的身份参与诉讼审理过程，本质上是中立性的，但可有不超出客观性科学性的倾向性，其倾向性享有一定刑事豁免权，其由双方当事人聘请，法院有义务告知当事人有权聘请“专家辅助人”并提出申请，检察机关也应设立专家辅助人，从侦察阶段就有权参与鉴定，提高鉴定意见的科学性、客观性、公正性，向当庭法官提出申请后，经审查符合出庭条件，比如本身已是鉴定人或是相关专业的专家，应出庭对鉴定意见提出言语与书面形式的质证，如果双方都有专家或一方专家一方鉴定人出庭，双方的激烈质证有助于提高法官自由心证的准确性，这里仅强调其在法庭质证中的四项任务：①就鉴定人的鉴定意见提出审查意见；②向双方鉴定人提问并要求其说明和解释；③与对方“专家辅助人”、当事人、辩护人、诉讼代理人或公诉人就鉴定问题进行辩论；④就本专项鉴定意见向法庭陈述自己的评断性意见并提交书面材料。“专家辅助人”在法庭审理中的权利主要有审查权、提问权、辩论权和评论权。法官在判决中应对专家的质证意见进行说明，并注明采纳与否。专家辅助人应由司法行政部门或自行发起行业协会管理，或双方均参与管理，以司法行政部门为主，行业协会管理为辅，设立专家辅助人数据库供当事人挑选聘请，其费用由聘用方出，应出台相关费用标准规定条例，参照该条例支付给专家辅助人相关费用。相较而言，专家辅助人与鉴定人具有最大的相似度，二者都是依靠专业知识服务于诉讼活动。如果参照司法鉴定人的管理模式，就需要成立一个专家辅助人的管理部门，将纳入专家辅助人名册的专家纳入管理对象。第二，要考虑到管理对象在不同发展阶段的不同特征，根据这些特征决定现阶段应当采取的相应管理模式。许多事物都是先通过法律规制，再逐步形成较为健全的组织管理的。专家辅助人在目前还处在初步发展阶段，尚未形成大的规模，在这个阶段如果一味采取强调通过刑罚追究出庭法律责任后果的管理方式，既会损害专家辅助人的出庭积极性，又会扼制这种新生制度的发展。第三，应兼顾公正与效率的目标。目前刑事诉讼中专家辅助人出庭的案件比例很小，通过法院指定专家辅助人名单供控辩双方选择，可以避免另起炉灶建立一套专家辅助人管理模式的人财物耗费。因此，现阶段对专家辅助人的管理模式可以通过省级法院牵头成立专家辅助人数据库，数据库的成员主要由司法鉴定人中选任产生为主，从非鉴定人的专家选任产生为辅。由管理部门规定录入数据库内专家的权利、义务及必须遵守的职业规范。

相信通过以上标准在司法实践中的实行，“专家辅助人”制度必将在处在社会主义初级阶段的我国产生积极的作用，已在司法实践中看到的，如山东临沂市检察院运用“阳光鉴定”处理人身伤亡突发案件30余件，所办案件无一引发越级上访现象。而西安市检察院采取当事人聘请专家的临场见证制度后，自2000年1月至2006年7月，该院鉴定中心共受理案件2081起，全部实行公开鉴定，没有一起上诉缠诉。同样，福建漳州市检察院共检验鉴定13起非正常死亡的敏感案件，满意率达100%。将“专家辅助人”的参与度推广于整个刑事侦查、初查阶段，甚至在庭审阶段。只有赋予当事人邀请专家也能参与法院启动的鉴定或重新鉴定程序，方能最大限度减少鉴定争议与涉鉴上访。期冀“专家辅助人”制度更好地为我国司法实践改革服务。

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