3.2　配套考研真题解析

一、配套考研真题

1．普遍管辖权[概念题,中山大学2010年研；人大2007年研；上交2007年研]

2．溯及力、刑法的溯及力[概念题,南师大2009年研；西北政法2007、2006年研；上交2006年研；上海大学2005、2003年研；人大2003年研]

3．从旧兼从轻原则[概念题,东财2010年研；人大2000年研]

4．刑法时间效力与刑法追诉时效[概念题,华南理工2011年研]

5．简述普遍管辖的内涵和意义。[简答题,武大2009年研]

相关试题：说明我国刑法关于普遍管辖权的规定。[武大2005年研]

6．简述刑法溯及力的概念及我国刑法关于溯及力问题的规定内容。[简答题,中南财大2010年研]

相关试题：刑法溯及力原则及从哪些方面比较新旧刑法的轻重。[山东大学2007年研]

7．我国《刑法》第10条规定，“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”请说明该法条的含义有哪些？[论述题,中山大学2011年研]

二、配套考研真题解析

1．普遍管辖权[概念题,中山大学2010年研；人大2007年研；上交2007年研]

答：普遍管辖权是指凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是领域外，也不论其具体侵犯的是哪一个国家或者公民的利益，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国在所承担条约义务的范围内，如不引渡给有关国家，就应当行使刑事管辖权，按照我国的刑法对罪犯予以惩处。《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”在我国刑法中，普遍管辖权有其适用范围和条件的限制，只能是刑法空间效力的辅助性原则。

2．溯及力、刑法的溯及力[概念题,南师大2009年研；西北政法2007、2006年研；上交2006年研；上海大学2005、2003年研；人大2003年研]

答：溯及力又称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯的效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。各国关于溯及力的规定，概括起来有四个原则：①从旧原则，即一概适用行为时的法律；②从新原则，即一概适用裁判时的法律；③从新兼从轻原则，即原则上适用裁判时的新法，但旧法对行为人有利时适用旧法；④从旧兼从轻原则，即原则上适用行为时的旧法，但新法对行为人有利时适用新法。

3．从旧兼从轻原则[概念题,东财2010年研；人大2000年研]

答：从旧兼从轻原则是指新法原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或者对行为人的处罚较轻时，则从新法。目前世界上多数国家采取从旧原则，法没有溯及力。在法律规定有溯及力的国家，通常采用从旧兼从轻原则。中国现时期主要也采取从旧兼从轻原则，在特殊情况下也可溯及既往。按照立法法的规定，中国法的溯及力的现行制度为：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

4．刑法时间效力与刑法追诉时效[概念题,华南理工2011年研]

答：刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。刑法的追诉时效，是指刑法规定的、对犯罪人追究刑事责任的有效期限。刑法的时间效力关注的是刑法本身是否有效的问题，而刑法追诉时效关注的是犯罪是否应当追诉的问题，二者具有不同的意义。

5．简述普遍管辖的内涵和意义。[简答题,武大2009年研]

相关试题：说明我国刑法关于普遍管辖权的规定。[武大2005年研]

答：（1）普遍管辖权是现代国际社会有效惩治与防范国际犯罪的重要法律措施，我国《刑法》第9条对此也作了明确规定，即“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据该规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是领域外，也不论其具体侵犯的是哪一个国家或者公民的利益，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国在我国所承担条约义务的范围内，如不引渡给有关国家，我国就应当行使刑事管辖权，按照我国的刑法对罪犯予以惩处。

（2）普遍管辖原则是刑法属地管辖、属人管辖和保护管辖等原则的补充和例外，只有在排除属地管辖、属人管辖和保护管辖等原则之适用的情况下才能发生适用普遍管辖原则的问题。换而言之，对实施了国际罪行的人，如果可以适用属地管辖、属人管辖或保护管辖等原则之一行使管辖，就不必适用普遍管辖原则。

（3）根据我国刑法的规定，按照普遍管辖原则适用我国刑法，必须具备如下条件：

①追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪。

②追诉的犯罪是在我国所承担条约义务的范围之内。

③追诉的犯罪系发生在我国领域之外。如果是发生在我国领域之内，则应依据属地原则适用我国刑法，而不需要依据普遍管辖原则。

④犯罪人必须是外国人包括无国籍人。如果犯罪人是我国公民，应当依照属人原则适用我国刑法，也不需要适用普遍管辖原则。

⑤对追诉的犯罪，我国刑法有明文规定。

⑥犯罪人是在我国领域内居住或者进入我国领域。因为只有这样我国才能对犯罪人行使刑事管辖权。否则，就没有行使普遍管辖权的义务，也没有依据普遍管辖原则适用我国刑法的可能。

6．简述刑法溯及力的概念及我国刑法关于溯及力问题的规定内容。[简答题,中南财大2010年研]

相关试题：刑法溯及力原则及从哪些方面比较新旧刑法的轻重。[山东大学2007年研]

答：（1）溯及力的概念

刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。

（2）我国关于溯及力问题的规定

我国刑法关于溯及力问题采用了从旧兼从轻的原则，即新法原则上没有溯及力，但新法不认为犯罪或者处刑较轻的，则要按照新法处理。

根据我国《刑法》第12条第1款的规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年9月30日这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：

①当时的法律不认为是犯罪，而修订后的新刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即新刑法没有溯及力。对于这种情况，不能以新刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。“但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。”

②当时的法律认为是犯罪，但新刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用新刑法，即新刑法具有溯及力。

③当时的法律和新刑法都认为是犯罪，并且按照新刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即新刑法不具有溯及力。但是，如果新刑法比当时的法律处刑较轻的，则适用新刑法，即新刑法具有溯及力。

④如果依照当时的法律已经作出了生效判决，该判决继续有效。即使按新刑法的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律要轻，也不例外。这主要是维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。

7．我国《刑法》第10条规定，“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”请说明该法条的含义有哪些？[论述题,中山大学2011年研]

答：该法条是对我国刑法属人管辖和保护管辖等中域外效力的规定。

（1）刑法的空间效力是指刑法对地和对人的效力，即刑法在什么地方、对什么人具有效力。它解决国家刑事管辖权的范围问题。基于国家主权的考虑，我国刑法以属地原则为主，兼采属人原则、保护原则和普遍管辖原则。

（2）我国《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。” “中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”凡是中华人民共和国的公民，即使身在国外，也仍然受我国法律的保护，同时也应遵守我国的法律。如果他们当中有人在国外犯了罪，原则上也适用我国刑法。第8条规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

根据上述规定，我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，不论按照当地法律是否认为是犯罪，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。只是按照我国刑法的规定，该中国公民所犯之罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的，才可以不予追究。外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，按我国刑法规定的最低刑必须是3年以上有期徒刑，按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚的我国刑法也有权实行管辖。

（3）根据《刑法》第10条的规定，中国公民在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，依本法应当负刑事责任且按照犯罪地的法律应受处罚的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究。但是，在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。这表明，我国作为一个独立自主的主权国家，不受外国审判效力的约束；但是也要照顾实际情况，如果犯罪分子在外国已经受过刑罚处罚，比如受过缓刑宣告，或者执行了刑期的一部或者全部的，可以考虑免除或者减轻处罚。这样的规定是合情合理的，体现了原则性与灵活性的统一以及一事不再罚原则的要求。