第一节　国家安全审查的政治内核

针对外国投资进行的国家安全审查涉及两个核心概念，即“外国投资”与“国家安全”。通过分析可以发现，无论“外国投资”还是“国家安全”，都充满浓厚的政治性。由此，可以作出这样一个判断，即如上文所述，外国投资之国家安全审查虽处于法律的语境之下，但其内核是一个政治问题。

一、国家安全概念之特质

国家安全是一个似乎不言自明却又充满争议的概念，关于它的内涵与外延，学者们并未达成一致。这种状况是由国家安全这一概念本身的特质所决定的。有学者从“安全”的定义引申出“国家安全”的定义，即国家安全就是指一个国家相对稳定、完整，没有威胁、恐惧的状态，以及维持这种状态的能力。国家安全具有历史性、多维性或综合性（包括政治、经济、军事、外交等方面）、相对性（因时间、地点、对象、条件而异）、二元性（含有主观、客观两方面）、层次性（国际关系中一系列安全概念的关键环节）等特征。[53]这些特征决定了国家安全是一个不确定的概念。不确定的概念有时也被称为“可作不同解释的概念”“一般性概念”“涵括很广的概念”“弹性概念”。汉斯·J.沃尔夫把这些概念称为“具有流动性，而不具有固定性特征的类概念”[54]。为了充分理解国家安全概念之特质，以下从三个方面作具体阐释：

首先，国家安全具有历史性和相对性。国家安全的内在价值是国家利益，而国家利益历来是国际政治问题中的一个基本概念，同权力、意识形态、民族、国家、和平等其他重要政治概念一样，具有多重含义，并极为抽象。[55]维护国家安全在本质上是维护国家利益，不同的国家通常有不同范围的国家安全利益。[56]西方国际关系学者在界定一个国家的国家利益时，以历史研究为出发点，研究这个国家制定的外交政策，寻找反复出现的行事方式，从中推断出这个国家的国家利益。[57]美国学者小霍姆斯认为，安全是一种活生生的外皮（skin），它所应用的时间和环境不同，它的色彩和内容就截然不同。[58]巴里·布赞、丹尼尔·费雷、罗伯特·杰维斯等学者认为，安全不过是一个模糊的象征，不同的行为体，在不同的场合，身处不同的时代，面对不同的问题，会对安全作出不同的解释。任何一个概念的界定，都难免以偏概全，所以阐释安全的含义只能联系具体的情况。[59]

有学者认为“国家安全”是一个法律概念，必须对其进行明确的界定，并指出“国家安全”的法学定义应当是：“国家安全，是指一国宪法制度和法制秩序的正常状态及其所标示的国家主权、国家利益和国家尊严的有机完整和统一性，不被国内外各种敌对势力和非法活动所干扰、侵害、妨害和破坏。”[60]“国家安全”虽然屡现于有关国家安全的立法之中，但是并非严格的法律概念。学者们对国家安全进行的法学界定同样是模糊的、抽象的，远未达到其所希望的“明确”界定。法律上的国家安全同样要结合法之性质、立法目的等因素，确定具体法律框架下国家安全的内涵与外延。法律上的国家安全与非法律上的国家安全并没有严格界限，在法律程序中所确定的国家安全就是法律上的国家安全，其关键并不在于确定国家安全的内涵，而在于确定国家安全的程序属性。

其次，国家安全的范围和考量因素呈现扩展趋势。这种扩展既可以理解为国家安全范围的横向扩展，也可以理解为部分领域安全层级的纵向提升，即一些领域的安全问题上升到国家安全层面。非传统国家安全观、新国家安全观是当下有关国家安全问题讨论的热点与焦点。新国家安全观认为，国家安全应当包括传统安全和非传统安全，范围应从领土、政权、军事等方面的传统安全扩展到政治、经济、社会、信息、能源、环境、人口、公共卫生等方面的安全。但是，质疑者认为，这是一种永远无法穷尽安全外延的安全观，使国家安全问题变成了无处不在、无所不包的超级大问题，[61]国家安全概念的含糊性变得更加明显，因为各种各样往往是互不一致的“卷入”都以国家安全为借口。[62]这种质疑不能说毫无道理，但是不得不承认，人类社会生存、发展的总环境发生了巨大的变化，科技的飞跃、制度的创新并不意味着我们所处的环境更加安全，相反，因高速发展而带来的脆弱变得更加明显。所以，国家安全范围的扩展是客观环境所致，是国家机器的链条日益精密和绞合联动之必然。国家安全范围的扩展，尤其是在非传统安全领域的扩展，使得是否危害国家安全的判断过程更加复杂、专业和间接，通常也就无法简单、直接地得出是否威胁国家安全的结论。

最后，国家安全具有主观性。国家安全的主客观二元性表现为国家安全的客观状态与主观认识，即国家安全是由客观存在的生存状态和利益关系与反映这种客观存在的主观感受的有机统一体所形成的结构，是国家间、国家与国际社会为谋求自身生存、免受威胁而形成的互动关系，其本质是对国家生存利益的调适。它是一个特定的国际政治范畴，是国际政治的最高形态。[63]在这一范畴上，国家安全是指作为利益集合体的国家由于自己的力量而不存在威胁，不存在恐惧感的状态。[64]无论从哪个角度看问题，安全与人的感觉和心理状态都是分不开的。[65]在国家安全审查中，审查机构以客观的案件事实为基础，形成外国投资是否威胁国家安全的认识。这一过程并非逻辑的推演和运算，而是在综合信息之下包含主体感受在内的主客观综合判断。

外国投资国家安全审查虽然处于法律的语境下，但是不能因此从法律或法学的视角去界定国家安全。国家安全审查的对象仅限于“外国”投资，以本国与外国的区分作为基本前提，投资者的国别特征至关重要。所以，应从国际政治的角度审视国家安全审查中的国家安全。确切而言，国家安全应该被称为“国家的国际安全”，即国家安全主要在于国家对于国际环境中威胁的认识。[66]从国际关系理论的角度看，“国家安全”是指一个国家在国际社会环境和国内社会关系中求得自身的政治稳定、政治独立和社会之有序发展。[67]

二、外国投资及其危害的政治性

资本本身是中性的，但是资本与控制者结合起来就有了政治属性。资本的政治属性与国家安全的关系可以分为四个层级：本国政府控制的资本对于国家安全具有积极维护功能，本国民间资本对于国家安全具有消极维护功能，外国民间资本对于国家安全具有消极威胁，外国政府控制的资本对于国家安全具有积极威胁。[68]外国政府控制的资本具有明显的政治性，笔者对此不作过多的阐述，我们所要关心的是属于民间资本的外国投资及其危害的政治性问题。在具体阐述之前，必须明确的是，绝非所有的外国投资都具有政治性和危害性，这里所要阐述的是对少数现象的机理分析。

一些跨国公司不仅仅是资本雄厚、组织庞大、跨越国界的商业经营机构，其所蕴含的政治性相比其商业性更具特征性。跨国公司的政治行为大体上可以分为三种：跨国公司母公司对母国政府的政治行为、跨国公司国外子公司对东道国政府的政治行为以及跨国公司对整个国际社会的政治行为。[69]企业国际化作为一种商业活动，要受到国际政治经济秩序的制约，还必须遵守东道国的法律规定。企业为了争取到有利于自身发展的政策或规则，必须参与到规则的制定中。企业国际化其实也是一种独立的外交活动，尤其是对外投资企业往往具有民族国家的部分特征，跨国公司已经成为国际政治体系的重要组成部分。[70]“跨国公司是国际政治经济中仅次于民族国家的第二位的重要行为体。”[71]

在探讨跨国公司对母国政治的影响之前，有必要对跨国公司是否存在母国的问题作出回应。对于这个问题，有两种不同的认识。主张跨国公司具有国别独立性的观点认为，跨国公司发展的一个新趋势就是当地化。无论是来自欧美还是日本的跨国公司，都在努力比自己的竞争对手更加当地化。这种趋势发展的结果，必然是产生大量弱母国型甚至无母国型的跨国公司，[72]公司利润与母国逐渐脱钩。[73]跨国公司与国家之间不再是“唯马首是瞻”的关系，它们是一群没有祖国的庞然大物，已经摆脱甚至超越了民族国家的传统桎梏，成为真正的“世界公民”。[74]相反的观点则认为，在国际市场中竞争的跨国公司都是其所在国政府创造的经济、政治环境和政策背景下的产物，不存在完全脱离国别特征、脱离政策作用的独立的跨国公司。[75]现实中，的确出现了极少数国别特征模糊的跨国公司，并且此类公司具有明显的行业特征，即多属于零售业企业。绝大部分跨国公司仍然具有明显的母国特征。一些跨国公司为了营造亲东道国市场的气氛，可能会有一些淡化母国色彩的表象，但是其母国属性的本质几无变化。母国属性不仅是物质的，更是精神的。跨国公司依赖于母国，极力寻求于己有利的母国政策、法律，并为此目的对母国政治施加影响。资本无国界，商人有国别。跨国公司的基本价值是由它的创始人以及其后重要领导者的国籍和人格决定的，母国文化的价值信念被理所当然地作为总部决策的参考框架。在进行国际经营时，跨国公司的首要目标是追求经济利益。在这个过程中，跨国公司不可避免地会推广其价值观、思想、伦理和行为规范。[76]

这里以美国为例，看看跨国公司是如何影响母国政治的。跨国公司不仅是经济上的强者，还是世界经济中强大的政治“表演者”，拥有巨大的政治影响力。在美国2000年总统选举中，82个最大的公司通过政治行动委员会提供了总额达3300万美元的政治捐款。除了政治捐款外，游说也是跨国公司议程的主要部分。美国200强公司花费了巨额的金钱用于游说活动，其中94个公司在华盛顿为了游说的目的而维持与政府的关系。[77]美国跨国公司政治权力运作的对象主要有美国政府的行政单位、立法机构以及针对特定议题的美国民意。所有的权力运作的目的都是促成对美国跨国公司有利议题的权威性配置。在具体方式上，跨国公司一是运用其经济资源以支持美国政党选举，建立与政府官员和国会议员的密切关系，影响政策制定的方向。二是通过国会立法程序，制定对跨国公司有利的法案，形成对其合法运作的保障。为一些特定的议题、事项，跨国公司往往形成特定集团，对一项议案的通过与否施加影响。三是善用媒体的力量，形成美国民意对特定议题的看法与观点。跨国公司通过各种手段影响公众意见，以达到间接影响国会决策的目的。[78]虽然美国跨国公司之政治行为的目的是接近并影响权力以获取经济上的利益，但是这对美国政治亦有积极影响，主要表现为：（1）有助于促进国会制度的运转；（2）有助于弥补选举中政党功能的局限性；（3）有助于政企互动；（4）有助于政府在国际、国内两个层面达成施政目标；（5）有助于政府缓和双边关系。[79]

跨国公司对东道国政治的影响是其又一重要的政治特征。为了规避政治风险和实施全球经营战略，跨国公司在东道国广泛地参与政治活动，通过政治行为规避风险和谋求各种利益。因此，跨国公司本身就是政治性机构，其政治行为对东道国产生全面深入的影响。[80]在全球化的进程中，西方发达国家大力推进“民主政治”全球化攻势。出于母国政治的考虑，同时也受到利益动机的驱使，跨国公司扮演着重要的角色。它们通过兼并、收购等方式，控制东道国支柱企业，并通过母国政府对东道国施加政治压力，甚至直接参与东道国政治活动，通过政治贿赂等方式影响东道国的政治决策，谋取巨大的政治利益和经济利益。[81]对东道国而言，跨国公司的进入，意味着新技术手段、生产方式、经营管理模式以及与此相关的全新“游戏规则”和文化形态的引入，也意味着对东道国政治、经济、社会生活全方位影响的开始。这在给东道国带来巨大利益的同时，也必然要连带影响部分国家主权。跨国公司给东道国造成的损害最集中地表现在两个方面：一是损害东道国的经济安全，二是损害东道国的政治安全。[82]跨国公司对国家政治主权的侵蚀包括政治干预、腐蚀行径和院外活动。跨国公司凭借其强大的经济实力，通过贿选、资助反政府活动和政变、制造经济混乱等手段，左右东道国的政治进程；利用母国政府的经济和政治压力乃至军事压力，干涉东道国内政，甚至颠覆东道国合法政府。跨国公司为牟取不正当利益，通过贿赂东道国政府官员以及组织庞大的院外活动集团，影响所在国政府的决策。[83]例如，1965年，秘鲁政府希望调整其电话工业，美国国际电话电报公司（ITT）通过当时的美国国务卿迪安·腊斯克要求美国政府为该公司利益作最高层次的干预。1970年至1971年，该公司为维护其在智利电话系统中的利益，建议美国政府干预智利的政治事务，并与中央情报局一起行动，结果导致智利的左派阿连德政府倒台。[84]在跨国公司对母国政治产生影响的同时，母国政府往往也将一些重要的使命赋予跨国公司，如承担寻找能源、资源的功能，完成重要战略任务等，这使得东道国与跨国公司间的矛盾可能会上升到国家主权之争层面。[85]

三、国家安全审查逻辑的本质

国家安全审查是投资者的政治性、投资项目的威胁能力以及国家安全的界限三者构成的评估体系，审查机构通过系统的评估，判断外国投资者所控制的投资是否会产生安全威胁，以及这种威胁是否会触及国家安全利益而不被容忍。

第一，投资者的政治性决定了是否存在威胁激励。外国投资国家安全审查是针对外国投资者的特定投资项目是否威胁东道国国家安全进行分析、判断。即国家安全审查以外资项目为审查对象，而不是以外国投资者为审查对象，但是投资者的背景尤其是国别特征至关重要。一些非跨国公司同样具有政治性，它们也竭力通过影响决策者获得于己有利的政策或规则。不同的是，跨国公司背后有一个母国存在，跨国公司对东道国的影响与危害在手段上可能通过母国的能力予以实现，在目的上可能是为了母国利益而为之。在国家安全审查中，外国投资者来自哪一个国家至关重要，如果跨国投资发生在英美这样的同盟国之间、中美或俄美这样的大国竞争对手之间、美朝这样的存在一定对立关系的国家之间，引发的安全关注和担忧完全不同。2006年2月，阿联酋迪拜世界港口公司拟以68亿美元并购英国半岛及东方轮船公司的全球业务，获得纽约、新泽西、巴尔的摩、新奥尔良、迈阿密、费城等六个美国重要港口的运营管理权。美国国会共和、民主两党众多议员认为，如果让阿联酋这个与“9·11”恐怖袭击嫌犯有关联的国家运营美国港口，将对美国国家安全构成威胁。因此，他们要求白宫出面阻止这些港口落入阿联酋之手。尽管时任总统小布什认为该项收购并不会威胁美国国家安全，并称如果国会通过法案阻止该项收购，他将行使总统否决权，但是最终该项收购仍以失败告终。迪拜世界港口公司和半岛及东方轮船公司都是外国公司，不同的是，一个来自被认为与“9·11”恐怖袭击有关的国家阿联酋，一个来自美国的盟友英国，两家公司的母国差异所导致的安全担忧完全不同。公司与母国的关系，甚至是公司主要人员的政治背景，都是非常重要的安全考量因素。跨国公司与其母国之间往往具有千丝万缕的联系，这种联系不仅仅是以经济利益为纽带的联系，更有关于国家认同与归属的超经济利益的情感联系。以全球最大的搜索引擎公司——美国谷歌公司为例，据美国“环球政客”网站报道，谷歌公司曾是奥巴马竞选阵营的第四大赞助者，曾有四名谷歌公司高管服务于美国政府，其中包括曾任美国国防部副助理的谷歌公司前无线产品管理主管阿加瓦尔，而五角大楼还有一些安全专家来自谷歌公司也早已是公开的秘密。[86]据《华盛顿邮报》报道，谷歌公司与美国国家安全局签订了一项协议，后者将帮助谷歌公司调查可能源自外国的网络间谍攻击。这一“联姻”意味着，美国的情报机构可能独享由谷歌公司搜集的来自全球的海量信息，这给其他国家的国家安全和商业安全带来严重威胁。[87]披露谷歌公司与美国政府关系的一家美国网站评论道：“当想到谷歌公司的管理层正在不断跑往白宫的路上，人们有理由担心谷歌公司送来的东西加上了多少美国政治的私货。”[88]

第二，投资项目的威胁能力决定了是否会造成安全危害。跨国公司的政治性危害是一般性危害，即通过政治参与的形式直接实现，对于这种危害的预防与消除以东道国的反间谍法、反贿赂法、政治捐赠法等相关法律为依托。跨国公司的政治性危害可能上升到国家安全层面，这种危害并不借助于其所从事的投资项目或业务，而是表现为主体性参与。在国家安全审查中，跨国公司的威胁是基于控制“敏感企业”的威胁，通过对能源、通信、尖端技术等具体业务的掌控威胁东道国国家安全。两种危害的路径和方式有所不同，应采取的规制方式亦不同，但是也存在一定的联系。虽然不是国家安全审查的直接原因，但是如果抛弃跨国公司的政治性，国家安全审查的必要性将无从谈起。跨国公司的政治性是国家安全审查的大前提，而投资项目对国家安全造成危害的可能性是小前提。在具体的审查案件中，投资主体的政治性与投资项目的特质是不可分割的两个方面，投资项目在客观上具有的对国家安全的威胁能力不一定转化为现实的危害，除非投资项目的控制者受到产生危害的激励，而政治性恰是这一激励的源头。

第三，国家安全的界限决定了危害容忍的边界。无论是国家的法律文本，还是审查机构的规范，都无法对国家安全作出准确的一般性界定，也无法指明什么样的外国投资威胁本国国家安全，只能在具体的审查案件中，结合外国投资者的情况、投资项目的具体信息、当时的国家安全环境等因素，判断该项外国投资是否危害国家安全。国家安全审查的判断逻辑是，明确特定的外国投资是否会产生某种安全危害，如果这种安全危害可以上升或延伸到国家安全的层面，则构成国家安全威胁。这一判断并非先确定国家安全的范围，再看特定的投资是否触及这一范围。

在国家安全审查中，投资者、投资项目与国家安全共同构成评估体系，投资者的政治性决定了其威胁国家安全的主观性，投资项目的特质决定了其威胁国家安全的工具和媒介能力，而国家安全的内涵与外延决定了评估的尺度。三者在特定历史条件下的动态关系决定了国家安全审查的结论。一些学者指出，要摈除国家安全审查中的“政治因素”，也就是要除去“投资者因素”和“国家安全因素”，而只考虑投资项目的国家安全威胁能力，单纯进行技术层面的评估。这样“就事论事”似乎可以更加客观，但是实际上已经偏离国家安全审查的根本目的和实际用意。