第二节　国家安全审查的法律化路径

国家安全审查的内核是政治范畴，对其进行法律化时，路径显得格外重要。给政治内核披上法律的外衣，使得政治问题在一定程度上转化成法律问题，同时又不能不当侵入政治内核。国家安全审查程序应当充分法律化，确保审查过程的公开性、明确性和效率性。国家安全审查标准应当有限法律化，其抽象性、模糊性是由国家安全的政治内核所决定的。国家安全审查标准要保持开放性和软约束性，但是不能因此就断言该标准出现泛政治化现象或趋势。

一、国家安全审查的立法原则

国家安全审查的目的在于，在不改变外资开放政策的情况下，维护国家安全利益。所以，如何在国家安全审查中实现投资开放政策与国家安全利益恰当而有效的平衡，建立开放经济环境下有效维护国家安全利益的法律保障机制，是世界各国共同面临的难题。为此，经济合作与发展组织（OECD）于2009年5月发布了《投资接受国与国家安全相关的投资政策指南》。该指南对其成员方在投资领域采取国家安全审查措施所应遵循的四项原则——非歧视原则、透明度或可预见性原则、监管平衡性原则和责任约束原则——作了具体规定。这四项原则的实施，有助于各国确保秉持善意而非保护主义，采取与国家安全相关的投资措施。[89]

（一）非歧视原则

非歧视原则要求政府在通常情况下采取以相同方式对待地位相同的投资者的一般性措施。当一般性措施确实不足以维护国家安全，而需要针对个别投资者采取特殊措施时，针对该投资者能够产生国家安全威胁的特殊之处，正确理解“地位相同的投资者”尤为关键。这里的“地位相同”不是指法律地位的相同，也不是指投资领域、投资规模、投资方式等投资事实的相同，而是指投资者对于东道国国家安全产生的影响程度相同。东道国对地位相同的投资者不应采取差别待遇。但是，在同一类型的投资项目中，针对不同国家的投资者采取不同的投资限制措施并不一定构成歧视，投资者的母国差异很可能造成地位的不同。

（二）透明度或可预见性原则

OECD从五个方面具体阐述了透明度或可预见性原则：第一，汇编相关法律并公开。对国家安全审查的基本法律和附属的细则规范，应进行汇编并以适当的方式公开，尤其是审查中的判断标准应向社会公开。第二，事先通知。如欲改变投资政策，政府应当采取措施通知利益相关者。第三，意见征询。政府打算改变投资政策时，应征询利益相关者的意见。第四，程序的公正和可预测性。外资审查程序应设定严格的时间限制，要考虑逾期视为同意的法律规则，即如果在规定的期限内没有采取限制或调整交易的措施，应视为同意交易。第五，披露投资政策措施。政府应确保充分披露其投资政策，如通过媒体发布信息、向国会提交报告等方式。从该项原则的具体内容来看，OECD强调的是法律文件的公开、信息的交互、行动的披露以及程序的公正和可预见性，并没有强调审查标准的确定性，也没有要求实质审查结论的可预见性，这与学者们对国家安全审查立法的主要诟病形成鲜明的对比。

在透明度或可预见性原则方面，法律规范的具体、细化、明确无疑是最重要的。美、德、澳等国都采取了在法律之外另行制定实施细则的立法方式。美国2007年《外国投资与国家安全法》颁布后，财政部于次年4月在《联邦纪事》上公布了该法的实施细则，即《关于外国法人收购、兼并和接管的条例》，旨在落实该法的有关规定。例如，该条例对“控制”“重要基础设施”“重要技术”“外国法人”“外国政府控制的交易”等重要概念进行了界定，并举例作了很多说明，对管辖范围、审查程序也作了非常详尽的规定。德国规范外国投资的主要法律是《对外经济法》，该法最初制定于1961年，1986年出台了实施细则《对外经济条例》。2004年，德国通过《对外经济法》的修正案，增加了国家安全审查条款，对损害国家根本安全利益、国际社会和平、国家外交关系的外资进行限制。之后，《对外经济条例》也进行了相应的修改，具体实施该例外条款，规定在国防及与国防相关的敏感部门实施安全审查，要求外国投资者进行申报并接受审查。2009年，德国对《对外经济法》和《对外经济条例》进行了第13次修订，要求外资并购特定产业的德国企业股份超过25%时必须报请政府批准，成为德国进行外资并购安全审查的主要法律依据。2013年，德国联邦议会通过了新的《对外经济法》[90]。德国联邦政府根据该法之授权，于同年制定了新的《对外经济条例》[91]。澳大利亚国家安全审查的依据包括1975年《外资并购与接管法》、1989年《外资并购与接管条例》以及澳大利亚财政部发布的外资政策。其中，1975年《外资并购与接管法》是外资并购的基本法律；1989年《外资并购与接管条例》是1975年《外资并购与接管法》的实施细则，它对并购活动的规定更加具体、细化，修订也更加频繁，以便对澳大利亚的投资政策及时作出反应，成为落实国家投资政策的有效法律工具。[92]

（三）监管平衡性原则

监管平衡性原则对投资之限制或对交易之调整应以维护国家安全所需为限，如果已有的措施适合于并足以解决国家安全问题，则应避免采取前述限制或调整措施。OECD认可各国有权确定什么对维护其国家安全是必要的，但是在确定时应使用严密的风险评估方法，并使投资限制与国家安全威胁之间具有清晰的关系。投资限制应紧紧集中在与国家安全相关的问题上，限制投资措施应根据特定投资计划所产生的特定风险进行调整，包括提供既能解决国家安全问题又不至于阻碍投资的政策措施，只有在其他政策不能解决国家安全问题时，才能将限制投资措施作为最后的安全屏障。美国2007年《外国投资与国家安全法》就被称为“一部微妙平衡法”。[93]

国家安全审查的目的仅在于维护国家安全利益，不会从根本上改变各国对待外资的开放态度以及积极吸引外资的政策。所以，国家安全审查立法以维护国家安全的必要性为限度。德国《对外经济法》第1条就阐明了贸易与投资的自由原则，即与外国之间的商品、服务、资本、支付以及其他经济往来原则上是自由的。为了维护德国重要的国家安全利益，可以对对外经济交易中的行为和活动进行限制或者设置义务，限制或者设置义务的方式和范围以实现授权目的所必需为限度，应尽可能少地影响经济活动之自由，只有在严重危害授权目的的情况下，才可以介入已经签订的合同；一旦限制或者设置义务的原因消失，即应予以取消。[94]1988年8月23日，美国总统里根签署了《综合贸易与竞争法》。美国参众两院在就该法提交给总统的一份报告中道出了制定该法的目的：“新的法律不能企图对外国投资设置障碍，并不适用于‘国家安全’范围以外的交易，也不能授权对不会导致外国控制的外国投资进行调查。”[95]

（四）责任约束原则

责任约束原则是指在立法中应考虑政府内部监督程序、国会监督程序、司法审查、定期的规制效果评估等机制以及重要的决定应由较高层级的政府作出的要求，以保证对执行权的责任约束。国家利用政治和司法的混合监督机制，以维护投资审查程序的中立性和客观性，同时对审查程序进行政治责任约束，如采取通过执行权向国会承担责任的措施。投资者通过行政程序或司法程序对限制外国投资的决定进行审查的救济权可以强化责任约束。限制外国投资的重要决定可能限制作为市场经济重要基石的财产权的自由表达，并涉及众多政府职能的协调，因此需要高层级政府的介入。

二、审查程序的充分法律化

审查程序的充分法律化既是相对于审查标准法律化程度的客观描述，也是国家安全审查程序立法应当遵循的准则。从目的来讲，审查程序的充分法律化既是尊重外国投资者权益的需要，也是吸引投资以发展经济之本国利益需要，更是提高审查程序透明度和可预见性的根本路径。从条件来讲，审查程序不触及国家安全审查的政治内核，并不存在法律化的障碍。

除了法律程序具有的普遍价值外，国家安全审查程序的特殊价值体现在以下三个方面：

第一，程序有时表现出超出本身的价值，在实体问题无法通过法律明确认定的情况下，以依照法定程序得出的结论替代实体认定。国家安全审查的内核是政治问题，审查标准具有模糊性，在此情况下，严格的法律程序有助于塑造审查结论的正当性，通过依法律程序作出的判断推定其合法性、正当性。

第二，审查程序不仅仅是投资者的保护程序，审查机构的约束程序也是审查工作的运行程序。国家安全审查具有高度复杂性，审查主体具有复合性，严格的法律程序可以确保审查工作顺利进行。

第三，审查程序的充分法律化可以促使审查结果的生成，避免以程序的故意拖沓替代审查结论，进而回避棘手的对是否威胁国家安全的实体判断。例如，在没有实质性理由的情况下，审查机构不得要求申请人撤回并重新提交申请，因为这意味着审查期限的重新计算，申请人将失去对审查期限的合理预期，可能被迫中止交易。

从前述各国的国家安全审查制度可以看出，审查程序已较好地实现法律化，审查主体、权限划分、审查范围、审查步骤、审查期限、救济途径等内容皆由法律或实施细则明确规定。审查机构的组织构成及权限由法律明确规定，可能的设置包括受理机构（如我国商务部）、牵头机构[96]、建议机构（如澳大利亚外国投资审查委员会）、协助机构（如澳大利亚国家安全机构）、决定机构（如德国联邦政府）、监督机构（如美国国会）等。国家安全具有综合性的特征，是否威胁国家安全的判断过程日趋复杂和专业，审查机构客观上要具备审查的能力和条件，形式上也要具备权威性。任何一个政府部门都无法单独胜任审查工作，单一的部门可以作为初审机构、审查受理或发起机构，而最终的审查结论应当由涉及国家安全的联合机构或中央政府作出。另外，审查机构的合理构成也可以在一定程度上防止“专断”的发生，因为国家安全审查本身具有较为浓厚的主观判断色彩，单一的构成可能导致对国家安全威胁的漏判或误判。

三、审查标准的有限法律化

有些国家并未规定审查标准，仅以“威胁国家安全”作为原则性、目的性的最高标准。国家安全审查是“包裹”政治内核的法律问题，审查程序需要并且可以充分法律化，但是审查标准仅能有限法律化或称“形式法律化”。其原因在于，审查标准与国家安全审查的实体判断直接相关，实体判断是对政治内核的展开，而政治内核无法完全法律化。审查标准的有限法律化表现在以下几个方面：

第一，审查标准的模糊性。如前所述，“国家安全”是一个不确定的概念，这决定了对于何为危害国家安全无法确定一个准确、具体的衡量、判断标准，只能采用相对模糊、抽象的标准。“以美国为例，自从实施国家安全审查制度以后，CFIUS曾多次公开拒绝有关对‘国家安全’的含义作出界定的请求。CFIUS拒绝的目的主要是为了维护经济政策的灵活性和审查机关广泛的裁量空间。”[97]美国《关于外国法人收购、兼并和接管的条例》第二章对“重要技术”“外国实体”“外国法人”“美国企业”“控制”“外国政府控制的交易”等术语作出了详细的定义，而“国家安全”这个更加关键的概念却仍交由CFIUS自由裁量。审查标准越模糊、越抽象，审查主体的解释空间确实就越大。但是，这并不是为了让审查机构获得广泛的裁量权而有意为之，实属由国家安全审查之特质所决定。1988年8月，美国参众两院在提交给总统的一份报告中清楚地表明：“国家安全的审查标准可以广泛地给予解释，而且在特定的行业，其解释是没有限制的。”这样，可使总统灵活地处理任何其认为会对国家安全造成威胁的外国控制。[98]澳大利亚国家安全审查制度以“是否与澳大利亚国家利益相悖”作为原则性标准，但是1975年《外资并购与接管法》、1989年《外资并购与接管条例》和财政部历年来发布的外资政策均未明确规定“国家利益”的含义。财政部每年发布外资政策是澳大利亚国家安全审查法律体制的显著特征，外资政策也是指引外国投资活动、政府进行投资管理的重要依据。[99]这必然使得法律所规定的审查标准是模糊的，否则变动中的外资政策就失去了适用的空间。德国《对外经济法》和《对外经济条例》也没有对“国家安全”和“国家安全审查标准”作出界定，而是适用欧洲法院判决中有关“国家安全”的界定。

第二，审查标准的间接性。法律通常仅列举需要考虑的审查因素，而不直接说明哪些属于危害国家安全的外国投资。即法律所规定的并非结论性标准，而是过程性标准，或者说是方向性标准，指明在审查是否危害国家安全时可以考虑的方向。甚至可以说，法律所规定的不是标准，而是可以展开思考的范畴。我国《外国投资法（草案征求意见稿）》称之为“安审因素”，即对外国投资进行国家安全审查“应当考虑的因素”。[100]美国2007年《外国投资与国家安全法》对1950年《国防生产法》中总统或总统指定的人在国家安全审查中“可以考虑的因素”进行了修改和补充，由11个因素[101]构成了审查标准。有美国学者认为，1988年通过的《埃克森-弗罗里奥修正案》（Exon-Florio Amendment）没有对国家安全进行界定，而是在其中设定了较为宽泛的考虑因素，目的在于使得该法可以适用于极为多样化的国际并购交易。[102]“同国家安全概念一样，上述很多‘考虑的因素’也有意保持开放性，由执行机构进行解释，如‘关键基础设施’‘关键技术’‘控制’等概念仍由外国投资委员会作进一步界定。”[103]2010年6月，澳大利亚政府公布其外资政策，规定审查外国投资时将从六个方面衡量投资是否符合澳大利亚国家利益，即国家安全、对竞争环境的影响、与澳大利亚政府其他相关政策的关系、对经济和社会的影响、外国投资者特征、外国政府及其相关实体。

第三，审查标准的软约束性。法律所确定的国家安全审查标准通常是“考虑的因素”，这就决定了该标准是一种软约束，没有强制性的效力。或者说，根据该标准无法必然得出确定的唯一结论。审查标准的软约束性表现在两个方面：首先，处于“考虑的因素”范围之内的外国投资不一定实际构成国家安全威胁，同样有可能通过国家安全审查；其次，处于“考虑的因素”范围之外的外国投资也可能威胁国家安全，不一定通过国家安全审查。审查标准虽在国家安全审查中发挥着重要作用，但并不意味着仅以该标准即可得出确定的审查结论。

第四，审查标准的适变性。审查标准应当根据相关条件的变化适时调整，以满足维护国家安全之需。所以，很多国家都采取了法律加更加灵活的实施细则的立法方式。国家安全以及国家安全威胁具有不确定性和历史性，审查规则应既能适应发展的需要，又能覆盖所有的威胁国家安全的情形，而国家安全审查法律是立法机关经过特定的立法程序确定的规范，对稳定性、周延性有较高的要求；实施细则在国家安全审查法律的原则和框架下，可以根据各种因素的变化，灵活因应国家安全审查的需要。在澳大利亚，除了1975年《外资并购与接管法》和1989年《外资并购与接管条例》，由财政部部长负责制定的外资政策是国家安全审查中的重要依据和标准。虽然不是法律规范，但是由于财政部部长拥有国家安全审查的决定权，所以外资政策在国家安全审查中发挥实质作用。澳大利亚立法者之所以采取这种刻意模糊的立法方式，避免明确定义国家利益，是为了保持审查制度最大限度的灵活性，以便于审查机构根据国家不同发展阶段的需要，运用自由裁量权，调整审查标准。[104]从法律到实施细则，再到外资政策，法律化程度逐渐降低，适变性能力逐渐提高。审查标准因国家安全审查之特质而要求具有相对较高的适变性，也就决定了法律化程度相对较低。

国家安全的宽泛与模糊性可能带来四个方面的问题：（1）国家安全的开放性解释可能导致该概念被外国投资的反对者不当利用；（2）审查机构对于经济的强势介入将造成商业上的不确定性，并阻碍有益的外国投资；（3）持续将外资审查作为贸易保护的工具可能招致其他国家的报复性对待；（4）如果安全审查被认为是基于政治敌意，则可能影响与其他国家的国际合作和外交政策目标。[105]

国家安全审查标准的有限法律化自然会招致国家安全审查的透明度低、可预见性差的指责。但是，这是由国家安全审查的本质所决定的，不是立法者刻意采用的立法手段，也不是某一国家存在的问题，而是国家安全审查立法中的普遍现象。如果刻意追求国家安全审查标准的进一步法律化，使之实现所谓的具体、明确，尽管可能更加符合立法之形式要求，但是可能背离立法之实质目的。各国都会不遗余力地维护国家安全利益，因为这是一国的根本利益，属于最优先的选项。[106]如果过于强调审查标准的法律化程度，并以此提高可预见性，经过细化的僵化规则可能导致“宁可错杀一千，不可漏掉一个”的局面，对外国投资者不见得有利。澳大利亚政府就认为，在维护国家安全利益的同时，应对僵化的规则采取灵活的方法，因为僵化的规则可能阻止有益的投资流入，而这并不是国家安全审查制度的初衷所在。[107]

有学者认为，经营者集中国家安全审查标准存在泛政治化现象，这种现象是受审查机构在构成上较强的政治性、意识形态偏见以及对国有企业的过分关注等多种因素综合影响的结果。[108]若国家安全的概念在立法中未予以明确，则必然会在实践中产生歧义，从而使得国家安全的界限和范围模糊。国家安全审查界限和范围的模糊所带来的消极后果便是经营者集中国家安全审查标准的泛政治化趋势。这为经营者集中国家安全审查机构滥用自由裁量权、侵犯经营者合法权益提供了可能，必然会危及法治的统一性和严肃性。[109]“国家安全”具有不确定性、历史性、相对性等特征，对其作出具有实践价值的界定似是“不可能完成的任务”；即使在法律中作出一个界定，也只能是抽象的、模糊的界定，对于实际的国家安全审查没有应用价值。例如，《外国投资者对保障俄罗斯国防和国家安全具有战略意义的商业公司投资程序法》将“国防和国家安全”界定为“给个人、社会和国家利益造成危害的总和”，同样非常抽象。

“泛政治化”是学者们批评国家安全审查制度的主要靶标之一，但是我们必须弄清楚国家安全审查标准以及国家安全审查过程所表现出来的政治性是法律问题的泛政治化，还是政治问题的有限法律化。这不是咬文嚼字和吹毛求疵，而是逻辑的起点是否正确的问题，也是如何看待国家安全审查本质的问题。“泛政治化”的观点以国家安全审查的法律性为逻辑起点和评判标准，从静态的法学角度审视已经呈现出来的法律，而没有从动态的角度观察法律化过程。国家安全审查是政治内核的法律化，因其本身之特质无法实现标准的法律化程度，所以我们只能说国家安全审查标准的法律化程度不够充分和完全，是一种形式上的法律化现象，而非泛政治化现象。

有学者认为，国家安全审查可能形成新的贸易保护主义。例如，美国作为东道国，对外国直接投资实施严格的国家安全审查制度。这种安全审查制度虽然可能会使美国政府增加心理上的安全感，却有违经济自由主义之精神，而且过度的安全审查容易演变为经济保护主义行为，形成跨国投资中的政治壁垒，最终阻碍资本的跨国自由流动与资源的合理配置。[110]这种观点不能成立，因为最终因国家安全审查因素而未能实现的并购交易属极少数，这种做法本身对投资和贸易保护起不到多大的作用，很少有通过个案审查而非一般政策的方式限制贸易和投资的。2009—2013年，美国共有480件国家安全审查申报，最终由总统作出决定的仅有1件。[111]在2011—2013年审查的案件中，中国投资者占17%（54件），英国投资者以15%（49件）的比例紧随其后，来自加拿大和日本的投资者均为11%（34件）。[112]在国家安全审查过程中，并购方所属国与东道国之间的关系是不可忽略的一个因素，正是这个因素使得外资并购国家安全审查的政治性意味比反垄断审查要强得多。政治性因素是一个完全不可控的因素。各国在外资并购国家安全审查过程中，都应该注意避免政治性因素对国家安全审查的过多干预，以免国家安全审查制度被国内的并购方竞争对手利用，增加政治投机的可能，使国家安全审查制度成为保护主义的工具。[113]国家安全审查的内在政治性与政治性利用是不同的，一个是内在的本质属性，另一个是作为工具使用的目的性，二者不能混为一谈。