第三节 用人单位规章制度问题
用人单位规章制度，在有些国家或地区又被称为工作规则、雇佣规则、就业规则等，是指用人单位依法制定并在本单位内部实施的、规范用工过程和劳动管理的规则，一般包括招聘管理制度、工作条件制度、工资薪酬制度、保险福利制度、职工培训制度、奖惩管理制度和安全卫生制度等内容。作为劳动法领域的非正式法源之一，规章制度是帮助用人单位实施规范化管理的需要，也是保护劳资双方合法权益的重要手段。我国《劳动合同法》第4条第1款规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”这里的“应当”显现出制定规章制度，既是用人单位的权利，也是其应尽的义务。
一、用人单位规章制度的性质
明确用人单位规章制度的性质，对于判断用人单位规章制度的法律约束力、劳动者违反规章制度的法律后果、用人单位行使惩戒权的正当性等问题具有重大意义。关于用人单位规章制度的性质，主要存在以下四种学说：
1.契约规范说
契约规范说简称“契约说”，最早源自日本法学界对用人单位规章制度法律性质的理解。该学说认为，规章制度首先由用人单位单方制定或变更，经过劳动者同意后才成为劳动者与用人单位之间的劳动合同内容之一部分，进而具有法律约束力。规章制度不过是劳动合同的雏形，其之所以具有约束力，是因为其经过劳动者的同意成为劳动合同的内容。依照契约规范说的主张，对于不同意规章制度内容的劳动者来说，规章制度本身不具有约束力。然而，由于劳动者对规章制度的同意，事实上多数体现为默示同意或录用时的概括性同意，规章制度几乎对所有劳动者都具有约束力。[31]有学者据此提出了“格式条款说”，认为规章制度的性质是用人单位预先单方拟定的格式条款。劳动者对规章制度的形成并无磋商交涉机会，只能概括地接受或不接受，不能对其内容作增删修改，与格式条款之实质相同。[32]
2.法律规范说
法律规范说又称“法规说”，其基本见解是用人单位规章制度在事实上发挥着行为规范的作用，从法理角度观察，规章制度的强制力和约束力的基础是上述规范具有法律规范的性质。[33]无论劳动者对规章制度的内容是否知悉或同意，都要无条件地受其约束。“法规说”又可细分为授权法说、习惯法说和经营权说。
3.内容二分说
内容二分说主张以内容是否直接涉及劳动者的切身利益为标准将用人单位规章制度区分为“系劳动契约之固有内容，必须获得劳动者同意才能发生法律效力”和“企业依其指示命令权制定，只要告知劳动者即可生效”两部分，前者采取的是用人单位草拟或变更劳动条件而后征得劳动者同意的模式；后者则是用人单位有权自主决定的行为规则和用工规则，其生效与变更无需经过劳动者的同意。[34]
4.集体合意说
集体合意说是修正后的“契约说”，该说从用人单位规章制度对劳动者的普遍适用性、反复适用性特征出发，认为劳动合同的内容、劳动条件固然应由用人单位和劳动者合意加以决定，但立足于现实考量，个别劳动者对规章制度制定、变更的同意可以由劳动者的集体意思予以代替，未有劳动者集体意思之同意，规章制度不发生法律效力。[35]
二、用人单位规章制度的效力
我国劳动立法和相关司法解释明确规定了用人单位规章制度的生效需要具备法定的要件，严格地说，只有制定程序合法，内容合法、合理且经过公示的规章制度才具有法律效力。
1.内容合法、合理
现行劳动立法和相关司法解释的规定大多为原则性规定，不可能针对每个用人单位的具体情况作出面面俱到的规定，因此各用人单位制定的规章制度的内容应当是法律法规的细化和具体实施办法，以及单位用工和管理中的各项规定，使其更符合本单位的实际情况。尽管法律要求用人单位规章制度的内容不能与法律法规相抵触，也不能损害劳动者的合法权益，但在实践中，有的用人单位制定的规章制度在休息休假方面违反了国家规定的基本标准，有的规定了劳动者违反劳动合同的违约金责任、损害赔偿责任，甚至规定劳动者在劳动合同履行期内不能结婚、生育等，这些均违反了法律法规的规定，依法应确认无效。
案例8
2008年7月26日，公汽公司与喜某签订为期一年的劳动合同，约定喜某所在专线车队的营运时间为每天早6点至晚9点。两天后，公汽公司与喜某签订《公汽乘务员承诺书》。该承诺书规定：“乘务员收款不给票，少给票或给废旧票及其他公司车票，均属贪污票款行为，可以解除劳动合同”。该项内容后被写入公汽公司《乘务员工作要求与违章处理》乘B27条。2009年6月29日晚8点半，喜某所值班公交车在某公交站点停靠时，喜某将在上一个行程中已售出的价值6元的车票在下一个行程中再次出售给乘客。该重复售票行为被公汽公司稽查员暗访时现场查获后，稽查人员当场在“纠正员工违章记录表”和行车记录上对该重复售票行为作出记载并要求喜某签名予以确认。2009年6月30日，公汽公司以喜某违反公司规章制度为由，根据法律相关规定，对喜某作出辞退的处理。2009年7月12日，喜某向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，认为公汽公司解除其劳动合同没有法律依据，要求公司支付加班费、赔偿金等费用。[36]
我国《劳动合同法》实行法定解雇制度，对用人单位解除劳动合同作了严格限制，用人单位要想单方解除劳动合同相对困难。根据《劳动合同法》第39条第2项的规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以单方解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。但如何界定“严重违反”呢？本书认为，违反用人单位规章制度的严重程度应根据行业内容、经营范围、岗位特点，以及违纪行为对工作产生或可能产生的危害性综合判断，而不能仅仅依据规章制度本身或者违反规章制度的次数来判定。
在案例8中，喜某已与公汽公司签订《公汽乘务员承诺书》且该承诺书的内容经合法程序又被转化为公司规章制度，因此该承诺书和公司规章制度对喜某具有约束力。喜某作为售票员负有临时保管公司票款的责任，其与公司财务人员岗位性质颇为类似，理应对公司承担更高的注意义务和忠诚义务。“特别是其代收车票款的行为多发生在公共汽车行进过程中，很难被公司实时监管。”故喜某虽然侵占公司财产数额不大，但行为性质却相当恶劣，已经违背了其基本的岗位职责，足以认定达到违反用人单位规章制度的严重程度，公汽公司可以与其解除劳动合同。
案例9
原告张某于2007年11月5日进入被告京隆公司从事设备维护工程师工作，双方于2007年12月26日签订劳动合同，合同期限为2007年12月26日至2010年12月6日。合同签订后原告按约履行工作职责。被告京隆公司于2008年9月8日召开职工代表大会，通过“不允许乘坐黑车，违者以开除论处”的决议。2009年4月20日，京隆公司以张某乘坐非法营运车辆为由通知张某解除劳动合同。张某以京隆公司解除劳动合同的行为无事实与法律依据，属违法解除劳动合同为由申请仲裁，仲裁裁决驳回了张某的请求。原告张某遂起诉要求判决被告支付经济赔偿金7800元，并由被告承担本案诉讼费用。[37]
内容合法仅是对用人单位规章制度的最低要求，而合理才是规章制度得以有效实施的重要保障。规章制度既要符合法律、法规的规定，也要合情合理，不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴。如果用人单位规章制度超越合理权限对劳动者设定义务，并据此解除劳动合同，属于违法解除。而有关规章制度合理性的认定恰恰是最容易引起分歧的。
在案例9中，张某乘坐非法营运车辆发生在工作时间以外，属于与单位无关的私人事务，京隆公司不能以生产经营期间的规章制度约束劳动者工作时间以外的行为。张某除乘坐一次非法营运车辆外并无其他违反公司管理规定的行为，京隆公司在其制定的规章制度中“不允许乘坐黑车，违者以开除论处”的规定过于严苛，明显缺乏合理性，而劳动者却只能被迫接受。故京隆公司单方解除与张某劳动关系的决定于法无据。
2.制定程序合法
从程序的角度对用人单位规章制度加以规制是最重要的规制手段。[38]根据劳动合同法和相关司法解释，用人单位规章制度必须经过合法的制定程序，才具有法律效力，这里的“制定程序合法”主要指的就是通过民主程序制定，其意在保障处于相对弱势地位的劳动者的程序参与权、提议权和协商权，并以此限制用人单位规章制度的制定权。
然而并非所有的规章制度都要通过民主程序制定，我国《劳动合同法》第4条第2款根据是否“涉及劳动者切身利益”对用人单位规章制度的制定和修改从立法上作出区分，从而确立了不同的程序性要求：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”；反之，如果不涉及劳动者切身利益，用人单位则享有单方决定权。“本条第2款的规定之所以强调劳动者利益的关涉性，主要是为了实现用人单位内部管理权和劳动者利益保护的协调。一方面，企业规章制度的订立是用人单位经营自主权的体现；另一方面，不受限制的单方权利（力）容易滥用，而成为侵犯劳动者利益的‘恰当理由’”。[39]
可问题是，涉及劳动者切身利益的规章制度，如果内容合法、合理却未经民主程序制定，是否有效呢？对于这一问题，2012年最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》第7条中曾经规定，“劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”该规定似乎在向外界释放出规章制度“未经民主程序制定”等于自始无效的信号。对于上述规定，理论界和实务部门多持反对意见。“法院对用人单位未履行法定程序制定的规章制度不应一律判定为无效，在内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的前提下，未履行《劳动合同法》第四条第二款规定民主程序或者第四款规定公示、告知程序的规章制度，其效力判定应视法律规定该程序蕴含的制度利益是否实现而定。规章制度只有在因未履行法律规定的程序而导致程序限定的立法目的不能实现时，即未履行《劳动合同法》第四款规定程序的规章制度因不具备‘合理性’或者无法使劳动者‘知晓’时才无效。”[40]而实务部门也从现实出发对此提出了质疑：《劳动合同法》规定的规章制度和司法实践中劳资双方所称的“规章制度”存在“同名异质”的现象，用人单位与劳动者在劳动合同中对涉及劳动者切身利益的约定往往以指代方式指引到用人单位所存在的规章制度的具体内容，或者在签订合同前已明确告知用人单位存在特定规章制度，此时该规章制度实际上已属于双方合意的内容，是否经过民主程序制定并不重要。另外，更为现实的问题是，我国有很多中小企业普遍没有设立职工代表大会或工会，根本无法实现用人单位规章制度应经职工讨论、与职工协商的要求。[41]所以，未经民主程序制定的涉及劳动者切身利益的用人单位规章制度，只要内容合法，一般仍应判定其具有法律约束力。
3.需要公示
公示指的是规章制度制定或修改以后，用人单位应尽到告知劳动者的义务。这是保障劳动者对直接涉及切身利益的规章制度享有知情权的需要。《劳动争议司法解释（一）》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”由此可见，向劳动者公示是用人单位规章制度生效的重要前提之一。由于我国劳动立法和相关司法解释没有明确规定用人单位规章制度向劳动者进行公示的方式、时限等具体问题，因此，规章制度是否已向劳动者公示往往成为劳动争议案件中纷争的焦点之一。
案例10
某公司于2015年6月招聘大学应届毕业生于某，经面试决定录用后与其签订劳动合同，并要求于某在规章制度汇编上签字确认知悉。于某工作后经常在上班期间网购，部门主管发现后将这一情况报公司人力资源部门处理，人力资源部门依据规章制度中的“劳动纪律篇”条款“上班期间禁止员工使用与工作无关的通讯软件、网购软件和视频播放软件，一经发现为严重违纪，作解除劳动合同处理”，对于某作出解除劳动合同的处理。于某不服，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，称其从不知道公司有该项规定，要求撤销公司解除其劳动合同的决定。
用人单位规章制度应当对其适用的人进行公示，如果未经明示，劳动者将无所适从，显然对其不具有约束力。在案例10中，公司虽然在与于某签订劳动合同时要求于某了解公司规章制度并签字确认，但根据生活经验，初次就业的劳动者往往不会仔细阅读公司的规章制度汇编，如果该公司在随后没有就劳动纪律等规章制度中涉及的与劳动者切身利益有关的问题进行专门培训或告知，不能由此认定该公司完全履行了规章制度的公示告知义务。该案带给我们的启示是一定要注意规章制度的公示方法，重点是必须使劳动者能够知悉该规章制度的内容。“一般而言，公示应当采用正规的、公开的、可以永久或较长时间持续的方法。”[42]另外，有些规章制度尽管没有向劳动者公示，但如果属于基本劳动纪律等不言自明的事项，如不得迟到早退、不得旷工、不得侵占公司财物等，则应推定劳动者知悉上述规定，劳动者主张用人单位未向其履行告知义务的，不应得到支持。
[1]林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第84页。
[2]吕琳：《论“劳动者”主体界定之标准》，载《法商研究》2015年第3期；侯玲玲、王全兴：《劳动法上劳动者概念之研究》，载《云南大学学报（法学版）》2006年第1期。
[3]王林清：《劳动纠纷裁判思路与规范释解》（第三版），法律出版社2016年版，第26页。
[4]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第114页。
[5]林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第90页。
[6]参见《郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第6期。
[7]刘晓燕：《公司高管算不算弱势劳动者？——聚焦劳动争议案件系列报道之三》，载《人民法院报》2013年5月9日，第3版。
[8]张钢成主编：《劳动争议纠纷诉讼指引与实务解答》，法律出版社2014年版，第95页。
[9]许德风：《论法人董事与代表人董事——兼议董事独立性的界限》，载《法学》2015年第3期，第84～85页。
[10]王林清：《劳动纠纷裁判思路与规范释解》（第三版），法律出版社2016年版，第9页。
[11]［德］雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年版，第55页。
[12]我国台湾地区劳动法学会编：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2009年版，第28页。
[13]林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第93页。
[14]王林清：《劳动纠纷裁判思路与规范释解》（第三版），法律出版社2016年版，第20页。
[15]郭宇燕：《用工主体责任与事实劳动关系的法律思考——从一起劳动争议仲裁案件谈起》，载《山西高等学校社会科学学报》2013年第3期，第53～54页。
[16]王林清：《劳动纠纷裁判思路与规范释解》（第三版），法律出版社2016年版，第21页。
[17]王林清：《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版，第35页；王林清：《劳动纠纷裁判思路与规范释解》（第三版），法律出版社2016年版，第44页。
[18]张钢成主编：《劳动争议纠纷诉讼指引与实务解答》，法律出版社2014年版，第97页。
[19]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第82页。
[20]王全兴：《劳动法》（第三版），法律出版社2015年版，第29页。
[21]林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第84页。
[22]李长健：《论劳动关系的异化：兼论事实劳动关系与劳务关系的区别》，载《华中农业大学学报（哲学社会科学版）》2004年第4期，第70页。
[23]参见《陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第1期，第32～33页。
[24]漆婷：《雇佣关系是特定的劳动关系》，载《江西社会科学》2006年第1期，第207页。
[25]沈同仙：《劳动法的理论与实践》，中国人事出版社2003年版，第13页。
[26]邵芬、赵元松：《劳动关系与雇佣关系研究》，载《云南大学学报（法学版）》2006年第3期，第51～52页。
[27]林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第111页。
[28]郑尚元：《雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念》，载《中国法学》2005年第3期，第80页。
[29]国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2012年度案例·劳动纠纷（含社会保险纠纷）》，中国法制出版社2012年版，第20页。
[30]林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第106页。
[31]杨继春：《企业劳动规章制度的性质与劳动者违纪惩处》，载《法学杂志》2003年第9期，第47～48页。
[32]高圣平：《用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼评〈劳动合同法（草案）〉的相关条款》，载《法学》2006年第10期，第157页。
[33]杨继春：《企业劳动规章制度的性质与劳动者违纪惩处》，载《法学杂志》2003年第9期，第48页。
[34]丁建安：《企业劳动规章制度研究》，中国政法大学出版社2014年版，第45～46页。
[35]黄程贯主编：《劳动法》，新学林出版股份有限公司2009年版，第A343页。
[36]最高人民法院民一庭：《喜某与公汽公司劳动合同纠纷上诉案》，载http://www.pkulaw.cn/case/payz_1970324838313643.html?match=Exact，访问时间：2017年6月28日。
[37]《张建明诉京隆科技（苏州）公司支付赔偿金纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第7期。
[38]林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第227页。
[39]林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第227页。
[40]沈同仙：《试论程序瑕疵用人单位规章制度的效力判定》，载《政治与法律》2012年第12期，第39页。
[41]王林清：《劳动纠纷裁判思路与规范释解》（第三版），法律出版社2016年版，第218页。
[42]王林清：《劳动纠纷裁判思路与规范释解》（第三版），法律出版社2016年版，第216页。