3.保险人对免责条款的说明提示义务不应适用于海上保险

杨运福 吴星奎[1]

在笔者代理保险人办理的一起海上保险合同纠纷案件中，遇到一个问题，投保人投保的是《协会货物保险条款》（A）条款即ICC（A）条款，保险人援引该条款规定的除外责任，被保险人认为除外责任条款因为未明确提示和说明而无效。该案尚未审结，但是引发了笔者对是否能够将《保险法》所规定的保险人说明义务适用于海上保险人进行了较为深入的思考。

现行我国的海事审判实践中，对《保险法》所规定的保险人说明义务同样适用于海上保险合同，认识是一致的，如最高人民法院民四庭在2004年底发布的《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第一百五十八条中明确规定：“……海上保险的保险人有义务将保险单中免除其责任的条款特别告知投保人。未尽此项义务的，保险单中的免责条款不具有法律效力……”在有关可以公开查阅的海事判决书中，也判决海上保险中的保险人对免责条款具有明确说明义务，如广东富虹油品有限公司与中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司海上货物运输保险合同纠纷案，一、二审法院均认定保险人未能证明就保险单中的除外责任条款向被保险人明确说明，故相关条款不产生效力；再如中国太平洋保险公司杭州分公司与应芝龙船舶保险合同纠纷案中，法院同样认定保险人未能将船舶保险条款中的不适航除外责任条款向被保险人作明确说明，故该条款不产生效力。

笔者并不赞同将我国《保险法》第十七条规定的提示和说明义务适用于海上保险，理由分两部分阐述，在第三部分笔者进一步阐述该问题的合理解决途径。

一、保险合同免责条款提示和说明义务的立法目的已经被证实落空

保险人对责任免除条款说明义务是我国《保险法》中的一项重要制度，最早在建国后首部保险法即1993年《保险法》第十七条予以明确规定。2009年修订的《保险法》从说明范围和说明标准两个方面进一步强化了该义务。我国保险立法关于保险人对免责条款的提示和说明义务以及未提示和说明而导致其无效的法律规定，外国立法并无此规定，实属我国保险立法的“创新之举”[2]。该制度自建立以来就面临众多质疑，甚至有学者及实务界人士主张废除该制度[3]。

笔者的擅长研究领域在海商法而非一般保险法，加之本文的重点也在于反对保险人明确说明和提示义务在海上保险领域的适用，因此对于明确说明义务在保险法领域遭受的批判，笔者不再赘述，而是推荐并引用有关论述。西北政法大学马宁副教授撰文《保险人明确说明义务批判》，对保险人明确说明义务在立法中目的的落空进行了全面和深入的阐述，其结论是“由于缺乏对保险营业特性的认知，信息能力不足的立法者在设计保险人明确说明义务时，并未考虑履行成本与投保人的信息需求，使之不仅未能有效实现保障意思自治的立法目标，还给保险营业造成了消极影响，因而是一个失衡的立法策略”。[4]

总体上来看，保险人未履行明确说明义务，成为保险客户对付保险人拒赔的有效杀伤武器，保险公司在此类案件中败诉率奇高，这并非是一种有利的局面。因此，保险人明确提示和说明义务，在普通保险法领域已经遭到了大量严厉的批判，其立法的合理性不仅缺乏法理基础，且在现实司法实践运行中已经严重偏离了其原定的初衷和目的。

笔者在下文进一步详细论述保险人对免责条款提示和说明义务在海上保险领域不应予以适用的具体理由。

二、海上保险有诸多区别于一般保险的特殊性，这些特殊性直接决定了免责条款的提示和说明义务在海上保险领域不应予以适用

（一）海上保险合同是典型的商事合同，应区别于消费型保险合同

在有关立法中加强消费者权益保护，在世界范围内是一种潮流和趋势。在世界范围内保险合同法领域中不断强化保险人说明义务，也跟随这一潮流应运而生。我国并未就消费者合同单独立法，《合同法》也未将其列为有名合同。鉴于我国采用民商合一的立法体例，商事合同与民事合同合并规定。笔者认为，这也是导致我国《保险法》立法过程中立法者忽视保险合同中两类合同，即消费者合同和商事合同区别的原因之一。海上保险合同是典型的商事合同，并非消费型保险合同。

我国《保险法》对保险人说明义务的规定，也强调了加强对保险消费者保护的立法精神。2013年6月8日，最高院民二庭负责人就关于适用《保险法司法解释（二）》答记者问时明确指出：在《解释（二）》制订过程中坚持的四个指导思想，第一点就是妥善平衡各方利益，加强保护保险消费者；《解释（二）》明确保险人履行明确说明义务的范围，提高提示和明确说明义务履行的标准，在于督促保险人切实向投保人解释免除保险人责任的格式条款，保护保险消费者的合法权益。

我国《保险法》关于保险人对免责条款说明义务的规定，起源于1995年《保险法》，笔者翻阅了当年关于保险法的诸多论文，无从得知该条规定的具体理由。2009年《保险法》修订后，最高人民法院出版了《〈中华人民共和国保险法〉保险合同章条文理解与适用》[5]。在该书中，笔者见到编者对保险人说明义务的“法理基础”有较完善的阐述。该书阐述了三个国家立法关于保险法的说明义务，首先援引的是德国《保险法》第五条关于保险人说明义务的履行，其次援引的是法国《保险法典》L.132-5-1条款关于保险人对保险合同基本条款有明确说明义务以及《金融保障法》第八十条的有关规定，最后援引的是《日本金融商品贩卖法》。

笔者认为，上述最高法院援引国外立法作为我国保险法关于说明义务的法理基础，忽视了以上域外立法的适用范围，即对于保险人与商事主体缔结的保险合同是不适用的，以下具体说明。

关于德国保险法，实际上德国在2008年对其《保险法》进行了变革，即2008年德国《保险法合同法》。根据我国保险法权威人士、北京航空航天大学任自力教授关于2008年德国《保险法合同法》的说明，“新法强化保险人对投保人建议与说明义务的主要目的是为了改变普通保险消费者或自然人投保人在与保险人签署保险合同中的弱势地位，因此保险人的该等义务也主要是指向普通保险消费者或自然人投保人，尽管其指向对象并不局限于此。新法同时进一步明晰了保险人建议与说明义务的例外，对于那些主要面向公司客户的大风险保单（如运输责任险、存款保险、其他财产险或责任险等），以及那些经由保险经纪人缔结的保单以及远程销售的保单，在保险合同订立与履行中，保险人并不负有前述强化后的建议或说明义务，因为后者的缔约能力相对于保险人并不弱，或者保险经纪人会为其提供必要的建议和信息。”[6]显然，根据2008年德国《保险法合同法》的规定，保险人说明义务仅适用于保险人与普通消费者缔结的合同，而对于保险人与公司客户缔结的保险合同，包括财产险、运输险并不适用。

关于法国《保险法典》（Code Des Assurances）（1976年制定），笔者经过大量搜索，尚未发现国内学界对之具有任何研究和论述，也没有查找到该法典的英文或者中文文本，但是根据上述最高法院援引的条文全面措辞“保险公司应对合同的基本条款、撤销权的行使条件、撤销权行使后死亡保险金的归属等问题做以明确的说明，并应交付含有该说明的信息提供书”，可以推断该条文针对的也应该是消费者合同，不包含商事合同。

关于《日本金融商品贩卖法》，该法着重保护的是普通消费者，对于说明义务也存在例外规定，即“下列两种情形，金融业者毋庸负说明义务：a.具有对金融商品之销售有专门知识及经验之‘特定顾客’；b.顾客向业者表明无须重要事项之说明。”[7]

根据笔者对相关文献的检索，目前世界上规定对保险条款说明义务的，仅见《韩国商法典》第六百三十八条之三（交付、明示保险约定条款的义务）规定“1.签订保险合同时，保险人应向保险合同人交付保险约定条款，并告知其主要内容2.保险人违反第1款之规定时，保险合同人自保险合同成立之日起1个月之内可以取消该合同”。尽管如此，上述韩国法律规定的“告知主要内容”并没有我国法律规定的保险人对免责条款的提示和说明义务严格，且其法律后果也仅仅是当事人有权在一个月内取消合同而已，不涉及免责条款无效。

因此，笔者认为，且不论我国《保险法》规定的免责条款提示和说明义务的合理性如何，起码而言，此规定的适用领域，应当严格限于消费者合同领域，而不能无限制地扩大到包括商事保险合同在内的所有保险合同领域。否则，我国《保险法》的这种规定，只能说是与世界上其他国家的基本立法精神和规定格格不入，并不利于我国保险业的国际化发展以及和国际接轨。

（二）海上保险合同流通性高，保险人提示和说明义务的立法目的往往无法实现

一般的财产保险合同或者人身保险合同，往往被保险人较为固定。而海上保险通常是为国际贸易服务的，这决定了海上保险具有相当强的流动性。海上保险的标的，通常为货物保险及船舶保险。就货物保险而言，投保人往往并非被保险人，贸易术语下如果是卖方负责购买保险，则通常卖方作为投保人，而最终被保险人为国外的买方；贸易术语下若国外买方负责购买保险，通常也是卖方代办。比如在海上国际原油贸易中，根据杨良宜先生的说法，“要提一提的是石油产品经常在海上运输途中买卖，几十次或上百次也有”。

因此，基于海上保险合同的流通性，投保人往往并非最终的被保险人，投保人和最终的被保险人在绝大多数情况下并不会就保险条款尤其是除外责任条款的范围进行商讨和沟通以决定是否购买保险以及购买哪个保险公司的保险（事实上由于运输单据的流通性，最终的被保险人是谁，投保人并不知晓），因此投保人就保险人对除外责任条款的提示和说明义务的履行并不关心。即使保险人对投保人就免责条款进行了提示和说明，投保人也不会转而去给最终的被保险人进行解释和说明，因而立法所谓的保护被保险人利益的目的无疑过于理想化而将落空。

就此，汪鹏南教授也表示了上述相同的观点，其认为“对于已使用多年的海上保险条款，而且被保险人也早已熟悉该条款及其中的除外责任条款，被保险人不能借口其保险工作职员是新手，并不了解该条款而认为保险人违反了明确说明除外条款的义务。最明显的例子是海上货物运输保险单，因其可转让性，使保险人的说明义务毫无可操作性”。[8]

（三）国际及国内海上保险领域，条款统一化程度非常高，条款基本大同小异，投保人就免责条款并无太多选择

海上保险领域是一个国际化程度很高的市场，相应地各国保险公司的条款趋同化程度高，条款基本大同小异。

英国1906年《海上保险法》系世界各国海上保险法的范本，且伦敦至今也是世界上海上保险业的经营中心以及海事仲裁诉讼中心。在保险条款领域，也是如此，由英国伦敦保险业协会制定的《协会货物保险条款》（ICC）及《协会船舶保险条款》（ITCH）不仅在英国本土而且在国际海上保险市场得到广泛的运用，而且很多国家的保险公司在制定海上保险条款时也以它为范本。如加拿大、澳大利亚和日本等世界几个重要的海上保险市场主要使用英国协会保险条款，比利时的安特卫普保险市场也经常使用英国协会保险条款，美国海上保险商协会（AUMI）制定的船舶保险和货物保险条款基本仿照英国协会保险条款，中国人民财产保险股份有限公司船舶保险和海洋运输货物保险条款则是仿效英国1982年的协会保险条款制定。[9]

下文具体比较下中国几大财产保险公司的海洋运输货物保险条款下除外责任规定。根据笔者在中国保险行业协会对各保险公司备案的海洋运输货物保险条款的查询，人保《海洋运输货物保险条款》（2009版）对除外责任规定如下：“本保险对下列损失不负赔偿责任：（一）被保险人的故意行为或过失所造成的损失；（二）属于发货人责任所引起的损失；（三）在保险责任开始前，被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失；（四）被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟所引起的损失或费用；（五）本公司海洋运输货物战争险条款和货物运输罢工险条款规定的责任范围和除外责任。”太平洋保险、平安保险、中华联合保险、大地保险、国寿财险、阳光财险、安邦财险、华泰财险这些主要财产保险公司的《海洋运输货物保险条款》对于除外责任条款的规定和人保上述规定居然是一字不差，完全相同。笔者就外资保险公司的上述《海洋运输货物保险条款》又进行了进一步查询，发现丰泰保险、太阳联合保险、三井住友海上火灾保险、三星财产保险、日本财产保险、现代财产保险等外资财产保险公司的上述《海洋运输货物保险条款》的措辞和上述人保条款也是完全一致。

就ICC（A）1982年版本关于“一般除外责任条款”和人保《海洋运输货物保险条款》下除外责任条款而言，二者实际上也是大同小异。

因此，笔者认为，鉴于投保人在我国海上保险市场投保货物运输保险或者船舶保险，各大保险公司关于除外责任条款的规定可以说没有差别，那么投保人对于除外责任条款并没有选择的机会。比方说，投保人赴A保险公司投保，对A保险公司海洋货物运输保险的除外责任条款不满意，转而去B保险公司，而B保险公司和其他各保险公司就该险种的除外责任范围都相同。那么，投保人只能面临保与不保的选择，而不是面临选择哪个保险公司的抉择。通常投保人不会因为免责条款的存在而放弃投保，那么保险人是否对免责条款履行说明和提示义务，对于投保人是否投保并没有影响。

再者，就国际上通用的标准格式保险条款而言，笔者认为根本无须就保险免责条款履行说明义务。比如以ICC（A）条款而言，其并非是某个具体的保险公司制定，按照通常的投保流程，投保人选择ICC（A），保险公司予以承保，意思表示经过要约和承诺过程达成一致。那么在这种情况下，对于保险条款的选择，是投保人选定，投保人理所当然了解或者应当了解ICC（A）条款的内容，否则投保人去投保一个自己陌生的保险条款，应当承担由于其对保险条款不熟悉带来的风险。换言之，在投保ICC（A）等非保险人制定的国际标准保险条款的情况下，应当视为投保人熟悉和了解该条款，保险人无须履行免责条款的提示和说明义务。

（四）海上保险领域的除外责任条款，经过多年的历史沉淀，与国家立法规定往往一致，有其存在合理性，不应动辄让其无效

上述人保《海洋运输货物保险条款》（2009版）对除外责任的5项规定，在我国而言，大多被吸收进我国《海商法》。我国《海商法》第二百四十三条规定：“除合同另有约定外，因下列原因之一造成货物损失的，保险人不负赔偿责任：（一）航行迟延、交货迟延或者行市变化；（二）货物的自然损耗、本身的缺陷和自然特性；（三）包装不当。”显然，上述《海洋运输货物保险条款》（2009版）除外责任第（三）项和第（四）项，由于保险人对这些原因引起的货物损失不予以赔偿的合理性，已经被立法吸收为法定除外责任条款（除非合同有另外约定）。

就ICC（A）（2009）除外责任条款而言（放置在条款的第二节），第4.1条受保人货方之蓄意恶行实际上是重复1906年《英国海上保险法》第55（2）条的规定；第4.2条正常渗漏、正常的短量或正常磨损，第4.4条固有缺陷或保险货物的本质所造成的损失或损坏，均是重复1906年《英国海上保险法》第55（2）（b）条的规定；就第4.3条包装不足或不适带来的损失或损坏，1906年《英国海上保险法》未将包装不良作为除外责任，但案例法认为包装不良是“固有缺陷”性质的[10]，这一条实际上也是重复了1906年《英国海上保险法》第55（2）（c）的规定[11]；第4.5条“迟延”造成的损失不赔，即使迟延是承保危险引起的，这也是1906年《英国海上保险法》第55（2）（b）明确规定的；第4.6条船东等经济破产或经济困境带来的损失，此条为新增加；第5条为船舶不适航或者集装箱不适货，这也源于1906年《英国海上保险法》对于船舶适航的默示保证规定；第6条战争除外以及第7条罢工除外，因为二者均有相应的附加险可以覆盖。

笔者上述之所以花费大量笔墨论述我国国内通用的《海洋运输货物保险条款》以及国际通用的ICC（A）（2009）除外责任条款的来源，在于说明这些免责条款确实有其存在的合理性和必要性，且大部分条款来源于法律的直接规定，其最初的源头基本都在1906年《英国海上保险法》，这部法律至今已经超过百年，对世界各国海上保险立法有重要影响，其除外责任条款的规定可以说已经成为国际海上保险市场的通行游戏规则。换言之，这些免责条款，与我们日常生活中常见的“霸王条款”并非同一概念，立法通过一些规定轻易否认其效力，由此引起保险公司承保范围的无限延伸和保费的扩大支出，最终将由全体被保险人来承担，这对谨慎经营风险少发的被保险人无疑并不公平。

三、海上保险免责条款的解决之道

笔者主张保险人免责条款提示和说明义务不应适用于海上保险，并不意味着笔者同意在海上保险领域，保险人可以滥用免责条款。

在大陆法系国家，对保险格式条款的规范主要通过订入规则、解释规则以及效力规则等三个方面来实现；在英美法系国家，对于不合理格式条款的规制主要是通过合理期待原则来实现[12]，这些规则都可以为我国《保险法》或者《海商法》关于保险合同篇章将来修订关于免责条款效力时加以运用。

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[1]杨运福、吴星奎，广东恒福律师事务所。

[2]樊启荣著：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学出版社2004年版，第309页。

[3]李玉泉著：《保险法》，法律出版社1997年版，第131页；邹海林著：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第115-116页。

[4]马宁：“保险人明确说明义务批判”，载《法学研究》2015年第3期，第102-119页。

[5]奚晓明主编、最高人民法院保险法司法解释起草小组编著：《〈中华人民共和国保险法〉保险合同章条文理解与适用》，中国法制出版社2010年版，第102页。

[6]任自力：“德国2008年〈保险合同法〉变革透视”，载《政法论丛》2010年第5期。

[7]于海纯、吴民许：“日本法上保险人说明义务制度及其启示”，载《保险研究》2009年第8期，第21页。

[8]汪鹏南著：《海上保险合同法详论（第三版）》，大连海事大学出版社2011年版，第32页。

[9]谷浩著：《全球化背景下的国际海上保险立法：变革、协调和特点》，法律出版社2011年版，第128页。

[10]杨良宜、汪鹏南著：《英国海上保险条款详论（第二版）》，大连海事大学出版社2009年版，第382页。

[11]杨良宜著：《海上货物保险》，法律出版社2010年版，第292页。

[12]陈群峰：“保险人说明义务之形式化危机与重构”，载《现代法学》2013年第6期，第191页。