2.关于保险公司对“免责条款”明确说明义务的思辨通则

全朝晖[1]

一、保险法实践浮现出来的普遍现象

由于受到保险合同条款的制定程序、合同双方保险专业信息不对称等诸多因素影响，在保险法业务及司法实践中，保险合同免责条款问题常常是争议的焦点。[2]依笔者理解，产生认识混淆的主要原因有：

（一）“不产生效力”是保险免责条款的可撤销性问题[3]还是保险免责条款的合同适用及其生效问题[4]？

就上述问题，第一种观点认为，该未经提示和明确说明的条款，由于投保人并不知晓其实质内容，故应当推定其并未与保险人就该条款达成意思表示一致，故属于不生效条款。

第二种观点则认为，法律既然规定其后果为不发生效力，也就意味着该条款虽然成立，但依法律规定，相关条款却会被裁决自始无效。

第三种观点认为，可以从体系解释的方法来解读《保险法》第十七条第二款的规定，并借鉴合同法有关格式条款说明义务的规定来理解保险人违反明确说明义务的法律后果。[5]保险免责条款的废止是通过投保人向法院行使申请撤销来实现的。

（二）“免除保险人责任的条款”是否包括了隐性的免责条款[6]，就此应如何履行说明义务？

违反免责条款以外的说明义务的效果，保险公司在保险条款的免责条款之外部分是否说明并没有加以规定，而确实又是属于保险公司可以有免责可能性的情况下（即概括性保险的情况下），如果不说明可能产生分歧，那么保险公司对上述情况应如何履行说明义务？

二、透视出来的立法规治及其权责分配上的争议

上述第一部分透视出来的客观上的法令立律规治及实践过程中包含主观因素的权责具体分配规程的争议问题[7]，其更多的是聚焦于一个重点问题上，即：立法和司法过程中，明确说明义务的履行方式及履行标准是什么？较高的认可做法是亲笔签名（On faith with express signature）[8]。保险合同作为合同的一种，并不存在排除适用该规则的强有力理由。我国《合同法》对此虽未作明文规定，但解释论上均确认该项规则的适用。[9]

然而司法实践并非就此止步。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款[10]的规定，保险人对是否履行了明确说明义务承担举证责任。然而，保险人常常认为已按业界要求事前履行了必要的说明义务，额外举证似乎增加了保险公司合规营运的负担，有失公平。问题是保险人所谓的“专业”这一广泛的口头语，是否可以或如何才能转换成平实简洁的语言，这里是否有个边界问题？然而对此，细想一下则是个似是而非的问题，因为从一般合同法原理，在没有明示条文的情况下，将此上升为一般适用并在某一个类别的合同，从保险人单向要求“必须”去增加一些事实上的默示从而令保险合同有了一个完整的说法，并进一步可以顺利履行以便给予“商业效力”。这种想法本已混淆了商法事实默示适用的前提：事实默示与法律默示不一样。前者针对的不是像法律默示那样的一类标准格式合同，而仅是根据特定合同或条款作出的默示情况，目的无非起源于填补个别合约中各方已获知的具体细节且无需再加言细的漏洞[11]；但如现金价值及其计算方法、近因原则的适用等，对于投保人而言，是否已确实基本了解其基本含义？因此，即使在类似团险这样一类的非标保险合同而言，也仅是合情合理且不足以免责之说，严格是需要且也是必须的。为此，不论对保险合同的法律默示或事实默示的情况如何，这部分的举证责任分配究竟应如何才会对继后的立法、司法有通论作用呢？

三、从保险功能及保险法原理还原法律事实的本来面目

（一）从保险免责条款的合同适用及其生效问题而非保险免责条款的可撤销性问题中思考

在此特定语境下，“产生效力”的确切含义并非“具有约束力”，而仅仅是“被订入合同之中”。是否“具有约束力”还需结合保险法第十九条格式条款的内容控制、第三十条不利解释两种制度，以合理性和公平性为基本标准，对保险合同的格式条款进行规范和调整。[12]鉴于在接下来的讨论里会涉及民商法有关“缔约过失责任”中的先合同性事宜，因此，对是否产生效力不能在保险免责条款的可撤销性问题上考虑，而应从保险免责条款的合同适用及其生效问题中思考。为说明此问题，我们不妨从《保险法》第十七条这个例证入手来逐步解构这个争议已久之问题。

（二）《保险法》第十七条的解构

《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容……”该条文可分解为四个层次，即：

1.保险人应当向投保人说明

保险人的说明义务根据法律规定而产生，是一种间接的义务，保险人的主要义务是承担保险责任、支付赔偿金或保险金。保险人在实施说明行为时，投保人无法在说明行为上单就“说明”有明确的权利请求，此时保险合同尚未成立[13]。因此，保险人的说明义务本身并非是合同订立后的约定性义务[14]，而是一种法定义务。说明义务的根据主要有“最大诚信说”及“双务公平说”，前者有较高比例的认可度[15]。而另外或是严重违反人类最基本的道德理念——启动违反“公共政策”解释机制[16]。然而，只是空泛强调善意不仅存在举证难的问题，而且还带来了法律机制上的不确定性。由此，说明义务就如标准举证责任安排一样，不论为谁均界定的是积极主动自发的说明（即主动性），而不可仅谈原则和一般道德问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“保险人对是否履行了明确说明义务承担举证责任。”若此，笔者认为，如果确能在证据思辨及实践得出谁应在一个时点或区间内须履行积极主动自发说明的，这不失为罗马法传承下来有关“Bona fide”（诚信无诈）之可预期的、可操作的司法实践。

2.免除保险人责任的条款

在此前2009年《保险法》的修订时，将保险人需要明确说明的条款从原来的“保险人责任免除条款”修改为“免除保险人责任的条款”[17]。因此，写到合同和保险单里面的内容，每项都很重要。关键不是看这些条款规定在保险单的哪个名目下，而是要从条款的内容及可能产生的实质效果来判断，可能产生部分或者全部免除保险人保险责任效果的条款[18]，在性质上都应当属于保险人需要明确说明的条款。[19]从《保险法》第十七条第二款的立法目的来看，保险人列为责任免除的条款，则应当就此类行为不属于承保范围向投保人明确说明，以使投保人在订立合同时对于此类行为造成的损失能否获得保险保障有充分、明确的预期。那么，问题是未获列举的隐性的免责条款是否应包含在内呢？

3.保险人在订立合同时

关于说明义务的实施时间，主要应该在签订涉及保险合同（正式主要条款）之前，应履行完毕此义务。保险合同一旦成立，则一般[20]不需要再履行该项义务。但是除了上述一般情况外，还有两种比较特殊的情况。一种是将旧保险合同转换到新保险合同时，保险人也需要履行一定程度上的说明义务。第二种特殊情况是中途追加或变更保险合同内容。

4.足以引起投保人注意的提示

足以引起投保人的注意，其行为可以是：使免责条款提示字体大于其周围文字的字体；提示应在保单的显要位置；提示应记载免责条款内容的具体条款，且作出记录；保险条款中的免责部分内容应加黑印制等等。

5.该（保险合同）条款的内容

保险人履行说明义务应说明什么、必须说明什么，这是其最关键之处。一般为明示约定的免责条款和默示的免责条款。直接写免责条款的比较容易识别，但是默示的免责条款就不写“免责”了，多是采取推论的方式，意味着对其他的所有事项都不承担责任。[21]在司法实践中面临“默示的免责问题”时，是否有一个判断规则可寻呢？为此，首先应看到这类条款虽然也免除了保险人的责任，但这是依据法律明确规定直接产生的法律后果，即使保险合同中没有约定，保险人也可在符合法律规定的情形下直接依据法律规定不承担保险责任。而上述明确规定通常认为是所有受其约束的人都应明知的，无须合同当事人解释。对于这类情况是否仍有必要作为宣示性条款由保险人举证出来，以作为可免除保险人明确说明的义务？这里的法律不仅限于《保险法》，包括适用于保险合同的其他法律、行政法规的列举性条款。通常保险人举证不力仍会面临负概括性保险承保责任的风险。因此，我们同样认为每项写到合同和保险单里面的内容都重要。

对于默示免责条款的处理方法十分重要。[22]对于市场普遍存在的有规律、容易存疑的问题[23]尤需如此。为此处理的原则是：

（1）在说明方面要尽量有针对性，特别是对每个产品，每一个被保险人、投保人，依不同情况给以明确的解释。

（2）在保险精算可区分条件成熟的情况下，保险人应当及时明确增列或排除保险责任范围。

（3）如果在实践上确实发生“默示的免责”的司法判断问题时，仍有赖于一个判断规则，此点不可忽视。[24]

四、梳理与阐述：规治方法的寻求

（一）总规治原则

《保险法》第十七条，旨在引导我们对某一险种的承保范围的分析，需从承保条款、除外责任及不保条款（隐性瑕疵或默示条款）相互对照，始能既见森林又见树木。[25]

（二）“免除保险人责任的条款”立法规治及其权责分配的再理解

1.剩余保险问题[26]

《保险法司法解释二》第九条第二款“保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利”的条款，不属于（商业）《保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上述《司法解释》第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”

例如，道路交通安全法等法律法规严禁无证、醉酒驾车等高度危险行为，一般情形下，通常人都能了解醉酒驾车等高度危险行为属于违法行为，但是，并不是所有投保人都能明确知晓因醉酒驾车等违反交通法规的危险驾驶行为造成的损失不属于保险人承保的危险范围。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，在驾驶人未取得驾驶资格、醉酒等四种高度危险情形下发生交通事故的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。在日本的保险法理论中，曾就此指出，因不适合投保的人及行为，而引发的“剩余保险”问题。对于该条列举的四种情形下，交强险的保险人到底在什么范围内承担怎样的责任[27]，最高法院立场前后不统一。[28]最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[29]第十四条、第十五条[30]对此作出了明确规定，才在司法解释层面上处理了这一矛盾，将其从保险法层面分离出来交给侵权法来处理。

就上述可能存在的默示免责条款的另一种处理方法是，从《保险法》第十七条第二款的立法目的来看，保险人如果将之列为商业保险责任免除的条款，则应当就此类行为不属于商业保险承保危险范围向投保人作出明确说明，以使投保人在订立合同时对于此类行为造成的损失能否获得保险保障有充分、明确的预期。

2.默示的免责条款（尤其是针对意外险与健康险容易交集的部分）的立法规治及其权责分配

总体而言，违反免责条款以外的说明义务的效果，保险公司在保险条款的免责条款之外部分是否说明并没有加以规定，而确实又是属于保险公司可以有免责可能性的情况下（即概括性保险的情况下），如果不说明可能产生分歧。此外，主保险合同条款与附加保险合同条款存在差异，而且该差异对投保人是具有利害关系的。那么保险公司对上述情况均应负有说明义务[31]。

分述而言，保险合同尤其是射幸程度较高的意外险保单，其可承保的保险事故（peril[32]）应有如下考虑[33]：

1.约定限制；

2.非约定限制[34]。具体表现形式：

（1）故意、重大过失；

（2）保险给付将有违法律精神[35]；

（3）不具有偶发性而是“事所必然”，其中具有较高的默示瑕疵。这种分析方法的意义在于有利于对承保的保险事故，即peril有更具象的证据实体判断。[36]如果案例偶发不是“事所必然”的话，这将会是：

a.默示瑕疵属于法定除外不保；

b.自然的损耗属于法定除外不保；

c.周期性的损失属于法定除外不保。

五、结论

第一，《保险法》旨在引导我们对某一险种的承保范围的分析，需从承保条款、除外责任及不保条款（隐性瑕疵或不论法律上或事实上的默示条款）相互对照，始能既见森林又见树木。相反，若仅以承保条款审阅或进行“有利于投保人解释”，属于只见林不见木，如此对承保人不利；若只从不保及除外条款观之，则既不见森林更不见树木，如此对投保人不利。

第二，《保险法》中所述的“最大诚信原则”即便是游走于形如1906年英国《海上保险法》第十七、十八条所述被保险人投保时之披露责任及基于1994年英国贵族院作出之要求保险人有责证明被保险人披露严重有误之更新判决及其日后重于保护消费者扩充边界的这两者之间，面对保险合同产品日益多样化而产生的法律默示或是事实默示的情况不论如何，我们的立法维度应更为客观，权责安排及司法举证责任分配亦同样或会对继后的司法有更通常的指导作用。就此也才能达至权责可预期、可循环的合理合法的商事规治状态及法权责的思辨分析通则与框架。

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[1]全朝晖，广东广信君达律师事务所。

[2]对《保险法》中免责条款的相关规定和判例，不同地区的法院有不同的理解，造成“同案不同判”的现象屡见报端。

[3]即先合同义务引发的缔约过失责任。

[4]即保险合同的法定解除权作为保险合同形成权的一种表现形式。

[5]《合同法》第三十九条也未规定违反提示和说明的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若〉干问题的解释（二）》颁布，该司法解释第九条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”

[6]即不保责任条款。

[7]笔者认为的“客观上的法令立律规治及实践过程中包含主观因素的权责具体分配规程”，其思路起源主要来自于德国法学家鲁道夫·冯·耶林（Jhering，R.V.）对德文Recht在其著名的《为权利而斗争》一文中的通说理解。上述那个德文单词在英美法英文和中国法汉语中较难用一个习惯专业用词或词组与其准确对应。该通说主要为：
（1）“之于为法权而斗争我们必须遵循的两个方向，是通过Recht这个词的双重意义所标明的——客观意义的法（das Recht im objektiven Sinn）和主体意义的权利（das Recht im subjektiven Sinn）。据其前一方向，斗争伴随着历史上的抽象法的产生、形成和进步；据其后一方向，斗争是为了实现具体的权利（Rechte）”。载（当代德国法学名著）《为权利而斗争》[德]鲁道夫·冯·耶林（Jhering，R.V.）著，郑永流译，法律出版社2012年11月版，第3-4页；
后来耶林对上述那段话修改和扩充为：
（2）“众所周知，Recht这个词是在双重意义上被使用的，即客观意义和主体意义。客观意义的法是由国家执行的法律规则的总和，即生活的制定法秩序，主体意义的权利是抽象规则具体化为个人的具体权利。Recht在这两个方向上都遭遇抵抗，它不得不在这两个方向上克服这种抵抗，也即，必须在斗争的道路上争得或维护其存在。虽然我选择了第二个方向上的斗争作为我考察的真正对象，但我不应忽视我的主张：斗争是Recht的本质，这在第一个方向上也证明是正确的（1891年第10版，4页）”，郑永流文《为“什么”而斗争》，载（当代德国法学名著）《为权利而斗争》[德]鲁道夫·冯·耶林（Jhering，R.V.）著，郑永流译，法律出版社2012年11月版，第79-89页。

[8]即英国普通法上有所谓“签字即为同意”规则，含义是指：如果某人在文件上签了字，在不存在欺诈或者错误陈述的情况下，某人就要受其已签字的文件的拘束，至于他是否已阅读过内容或是决意束之高阁则在所不论。

[9]为此，如果投保人对保险公司已就保险合同中的免责条款向其履行了明确说明义务，且投保人对责任免除条款的概念、内容及法律后果均已知悉签字盖章确认的且合约上有明显的标志的，可以认定保险人履行了说明义务。

[10]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

[11]其英文表述为Ad hoc gap-fillers。按杨良宜先生的说明，普通法中合同法（尤其是英国合同法）在合同解释方面，除明示定明的条款字句之后，针对合同条款，还有从法院、仲裁庭角度加入的法律默示和事实默示条文（或称隐含条款）之分。
前者是一般适用在某一个类别的合同，而且是在没有明示条文针对的情况；它可以根据一些较“广泛的考虑”，例如是政策考虑或从整体看是合理。通常签约方如果不喜欢某一个法律默示的条文，可以明示条文加以对待和处理。后者则不是一般适用而只是在个别合约中的不同情况，就此情形，假设双方应该有订约意图但没有在合同内明示规定或针对的情况下，法院、仲裁庭当必须小心不去改写合约且只有满足了一些严格的考验才去能作出默示。
载杨良宜著：《合约的解释——规则与应用》，法律出版社2015年3月版，第七章及第455页。

[12]只有上述三种制度相互配合，才足以保障投保人、被保险人的利益。

[13]投保人对说明义务的请求权尚无保单成立之后所生的请求权为依据，其无法行使。

[14]即所谓的先合同性。

[15]在此，补充说明一下，普通法（以英国商法为代表）对《合同法》没有善意的要求，英国的《合同法》及其成例中也没有一个规定是订约双方必须是“善意”（Good Faith），而对合同的普通法（尤其是英国合同法为代表的商法）解释，也从来不会以是否善意作出任何说明或扭曲。但单仅就个别商业活动和特别原因，则会通过立法的方式加以上升〔其中上述“最大诚信原则（Utmost good faith）”立法于1906年英国的《海上保险法》第十七、十八条并在1994年由英国贵族院作出之对保险人须负证明责任的更新判决就是典型例证，参见Pan Atlantic Insurance Co.Ltd and Another v.Pine Top Insurance Co.Ltd（1994）2 Lloyd's Rep.427.〕参见杨良宜著：《合约的解释——规则与应用》，法律出版社2015年3月版，第一章概述及第3-4页。

[16]参见杨良宜著：《合约的解释——规则与应用》，法律出版社2015年3月版，第一章概述及第5页。

[17]也即《保险法》第十七条规定：“……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”

[18]包括各类保险及保险医学等专业术语，其术语不是一般的医学术语。

[19]为此，最高院在《保险法司法解释二》第九条也确认了上述说法，即保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上述司法解释第十条又规定保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。

[20]例如，保险合同中有关投保人资料保全部分的变更等。

[21]有观点认为，默示条款不值得太多讨论。因为存在默示条款的拟写及创设意味着对方不诚信。试图减轻本方责任，加重对方责任，所以主张默示条款不要写，写了法院也不会认。然而，不写不意味着没有！

[22]有很多属于保险人不保险的项目（即默示免责条款），一般不会规定在保险条款的免责事项中，这些项目尤其需要保险人履行说明义务。

[23]如：针对意外险与健康险容易交集的部分。

[24]综合上述几点，北京市高级人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》曾明确作出过如下规定，这倒是一个很好的例证及以上问题的小结，即：
（1）保险人与同一投保人再次或者多次签订同类的保险合同时，保险人的说明义务可以适当减轻；但保险人仍然应当履行保险法规定的明确说明义务。
（2）保险人未履行对一般保险条款的说明义务时，应当赔偿投保人或被保险人因此产生的实际损失。
（3）保险人对保险条款的说明义务，不因保险合同条款是对保险法规定内容的合同化而免除。此规定就考虑了说明的范围和程度。

[25]相反，若仅以承保条款审阅或进行“有利于投保人解释”，属于只见林不见木，如此对承保人不利；反过来，若只从不保及除外条款观之，则既不见森林更不见树木，如此对投保人不利。

[26]《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，“在驾驶人未取得驾驶资格、醉酒等四种高度危险情形下发生交通事故的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”而笔者认为的所谓“剩余保险”问题，类似于日本保险法里的因不适合投保的“剩余”风险人员及其责任行为而引发的对世权性质的事故责任处理问题。

[27]交强险的保险人到底在什么范围内承担怎样的责任，是仅垫付抢救费用并可向致害人追偿，还是不赔偿财产损失仅赔偿人身伤亡损失后向致害人追偿，抑或是赔偿全部损失后追偿，曾经长期争论不休。

[28]具体可参见最高法院《关于财保六安市分公司与李福国等道路交通事故人身损害赔偿纠纷请示的复函》（[2008]民一他字第25号复函）以及《关于如何理解和适用〈机动车交通事故责任强制保险条例（简称条例）〉第二十二条的请示复函》（[2009]民立他字第42号）。

[29]文号为法释[2012]19号，2012年12月21日起正式开始施行。

[30]最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2012]19号）第十四条、第十五条具体规定如下：
“二、关于赔偿范围的认定
第十四条　道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十五条　因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：
（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；
（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；
（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；
（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。”

[31]《保险法》第十七条（其中包括免赔额和除外责任）旨在引导我们对某一险种的承保范围的分析，需从承保条款、除外责任及不保条款/项目（隐性瑕疵）相互对照，始能既见森林又见树木。若仅以承保条款审阅或进行“有利于投保人解释”，属于只见林不见木，如此对承保人不利；反过来，若只从不保及除外条款观之，则既不见森林更不见树木，这种“若无即不”简单推理的处理方法，也是对投保人不利的。以上这种隐喻，与上述总则是等价的。

[32]根据中国保监会文件解释，即为：造成损失的直接的或外在的事件。根据德国保险合同法、我国台湾地区“保险法”也是同样解释。

[33]下文，主要载录于台湾学者刘宗荣著：《新保险法——保险契约法的理论与实务》。

[34]即非约定的除外不保，具体就是说并非契约约定，而是法律规定的除外不保。

[35]如被保人欺诈、骗保、已构成刑事责任等。

[36]如在责任险中，涉及偶发性的保单表述一般表现为“因偶发事故而发生……”而在人身险涉及偶发性的保单表述则为：“由于身体偶发之伤害……”上述保险偶发性的类型由此可分为：纯粹由“偶发原因组成的偶发方法”所促成的偶发性和因“偶发原因”加上“非偶发原因”所促成的偶发性。