二、作为准据法适用的实践

除外国公法诉讼[1]，英国传统冲突法适用准据法所属国的强制规范[2]，即合同的履行必须实施根据外国准据法为非法的行为的，足以证明在英国不可执行[3]，除非外国法因具有歧视性或压迫性而违反英国公共政策。[4]在Kahler案中[5]，捷克斯洛伐克籍原告在1938年与当地银行签订委托合同，由后者代为保管其持有的加拿大公司发行的证券。该证券事实上由银行在伦敦的受托人即被告保管。根据随后颁布的捷克斯洛伐克外汇管制法，在没有取得该国央行批准的前提下被告不得将证券交给外国人。此时原告已成为美国居民，但被告仍要受上述监管的约束，由此产生争议。英国上议院的多数法官根据戴雪的自体法理论认定委托合同当事人有默示选择捷克斯洛伐克法的意图。[6]捷克斯洛伐克的外汇管制法不属于刑事、没收或财政性质之类不予执行的外国公法，而且对该规定的不遵守会导致履行发生外国法下的不法，故上议院拒绝原告返还财产的诉讼请求。

在涉及贷款纠纷的Helbert Wagg案[7]中，受德国外汇管制的影响，本应以英镑在英国履行债务的德国公司通过向德国政府机构（Konversionskasse）支付马克的方式解除债务。英国法院认可了当事人选择的德国法具有变更合同的效力，尽管对英国一方不利。英国法院拒绝认定德国延期支付法构成没收性立法。毫无疑问，德国法旨在保护本国经济和居民的基本福利，无论当事人的国籍。当合同准据法为德国法或涉案动产位于该国时，在不违反公共政策的前提下，此种外汇管制或币值改变的措施应获得外国法院承认。不难看出，英国法院对于认定外国法构成歧视性的法律，进而援引公共政策排除的做法持审慎态度。

如果外国强制规范不具有准据法的资格，特别是在当事人已经合意选择英国法作为准据法的情况下，则不予适用。在Vita案[8]中，承运人在纽芬兰港签发将鲱鱼运往美国纽约的提单。纽芬兰1932年《海上货物运输法》规定，任何在纽芬兰签发的提单都必须适用《海牙规则》。运输责任纠纷在同为英国领地的加拿大新斯科舍法院审理，后上诉到英国枢密院。[9]提单约定适用英国法的效力成为争议焦点。[10]英国枢密院认为，在满足善意、合法且不违反公共政策的前提下，当事人选择英国法有效。纽芬兰1932年《海上货物运输法》即使构成该地法院有义务适用的强制性法律，也与加拿大新斯科舍法院以及英国枢密院无关。由此，虽然作为提单签发地的纽芬兰与案件存在密切联系，具有强烈适用意愿的纽芬兰强行法也没有适用的资格。[11]

在法国国际私法实践中，外国公法可以作为准据法适用，除非违反法院地公共秩序。[12]这反映在法国最高法院审理的涉及荷兰公司法令域外适用的皇家荷兰案[13]中。为追回“二战”期间被纳粹德国掠夺的犹太人的股权，荷兰政府于1944年对境内外所有皇家荷兰公司持股人发布向政府申报的法令，并规定，届时未申报者，红利将上缴荷兰政府。未按期登记的持股人在法国起诉皇家荷兰公司。案件的焦点在于荷兰政府发布的法令能否为法国法院所适用。原告认为，虽然案件适用荷兰法，但准据法不包括上述法令。此类法令是公法性的，不适用于荷兰境外的持股人。法国法院认为荷兰政府的法令不是用于无偿征收，而是整治经济的正常措施，不违反法国公共秩序。荷兰政府的法令在该案具有准据法的资格，不属于第三国强制规范，但实质上仍构成干预经济生活的公序法。[14]总之，法国对外国公序法的适用较为开明。

在外国公法不构成准据法时，法国法院有时类推适用禁止法律规避制度，以欺诈外国法（fraude à la loi étrangère）为由赋予外国公法所在的法律体系以适用资格。以往该制度只针对欺诈本国法的现象，对逃避外国法的行为予以漠视。此种不平等地对待内、外国法的做法备受批评。[15]在将黄金经葡萄牙走私到西班牙的案件中，法国塞纳法院创造性地以欺诈外国法为由宣告违反西班牙进口管制的合同无效。[16]此种实践并不多见。[17]

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注释

[1]Attorney General of New Zealand v.Ortiz, [1982]3 WLR 570.该案的被告违反新西兰的出口管制，将毛利人雕刻私自携带出境，准备在英国拍卖。新西兰政府向英国法院请求下达禁拍令。英国上诉法院认为，新西兰出口管制法令只在本国境内有效，当文物流出境外，该法令不再具有效力，从而没有支持原告的主张。该案表明英国法院不会执行外国公法，即便出于保护一国文化遗产的正当目的。英国法院在审理涉及伊朗政府主张返还本国文物的案件时，不承认存在禁止实施外国公法诉讼的原则。See Government of the Islamic Republic of Iran v.The Barakat Galleries Limited, [2007]EWCA Civ.1374.但这只是法官的附带评论，返还请求得到支持的主要原因在于，根据作为文物来源地的伊朗的法律伊朗对文物享有所有权，该法关键部分不是公法性的。

[2]See Adrian Briggs, The Conflict of Laws, 2nd ed., Oxford University Press, 2008, p.52.

[3]See James J.Fawcett, et al., International Sale of Goods in the Conflict of Laws, Oxford University Press, 2005, p.768.

[4]See Pippa Rogerson, Collier's Conflict of Laws, 4th ed., Cambridge University Press, 2013, p.328.

[5]See Kahler v.Midland Bank Ltd., [1950]A.C.24.

[6]See P.B.Carter, “The Proper Law of the Contract”, Int'l L.Q., Vol.3, No.2（1950）, p.256.

[7]See Re Helbert Wagg & Co.Ltd., [1956]1 Ch.323.

[8]Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd., [1939]A.C.277（P.C.）.

[9]由于一审法院位于加拿大，而纽芬兰自治领尚未加入加拿大，故纽芬兰并非法院地国。

[10]《海牙规则》规定适用于那些并入首要条款的提单。纽芬兰法虽然要求自本地港口签发的提单必须包含首要条款，但本案提单遗漏了，故法院认为作为缔约国的英国不承担适用《海牙规则》的义务。

[11]这改变了司法实践中一度认为提单签发地的强制规范应予以遵守的做法。See The Torni, [1932]p.78（CA）.

[12]在法国公司在加拿大发行以加拿大元计价的证券纠纷中，法国最高法院以违反公共秩序为由拒绝给予作为合同准据法的加拿大废止金约款规定以域外效力，并否定了法国法类似强制规范的适用。Messageries Maritimes, Cour de Cassation,（Ch.civ., sect.Civ.）, 21.6.1950.

[13]Cour de Cassation, 17.10.1972.See Franco Mosconi, “Exceptions to the Operation of Choice of Law Rules”, Recueil des Cours, Vol.217（1989）, 150-151.

[14]See Henri Batiffol, “Le Pluralisme des Méthodes en Droit International Privé”, Recueil des cours, Vol.139（1973）, p.143.

[15]See Marie-Christine & Meyzeaud-Garaud, Droit international privé, 2éd bréal, 2008, p.91.

[16]Spitzer v.Amunategui, Tribunal de Seine, 4.1.1956.Cited in Richard Plender & Michael Wilderspin, The European Private International Law of Obligation, 3rd ed., Sweet & Maxwell, 2009, p.347.

[17]该案一度被认为是绝无仅有的案例。See Eckard Rehbinder, “Foreign Direct Investment Regulations: a European Legal Point of View”, Law & Contemp.Probs., Vol.34（1969）, 134.