一、不适用外国公法的实践

外国公法不适用理论作为国际私法普遍对待外国公法的学说，仅在欧陆国家的司法实践中被经常采用[1]，其中对德国的影响最大。传统上，德国法院对待外国公法的态度不甚明确，但大体符合准据法理论，即外国公法必要时可以作为准据法[2]；如损害德国的利益，则不予适用。仅仅服务于外国自身利益的税法或直接针对外国人的贸易禁止被排除在外。[3]这被联邦德国联邦最高法院1959年审理的民主德国外汇管制案推翻，由此确立外国公法不适用原则。[4]在1948年，两位民主德国居民签订了借贷马克的协议。后来债务人定居联邦德国，债权人将债权转让给联邦德国原告。由于债务人未能履行债务，原告提起诉讼。被告辩称，根据民主德国法[5]，事先未经民主德国当局批准的债权转让协议无效。联邦德国法院没有确定转让协议的准据法，认为民主德国外汇管制法属于外国公法，不得在本国司法审判中适用。根据公法冲突法，此类立法受属地性的限制。[6]

这一看法并非绝对，如当事人必然遭受管制，仍予以适用。[7]也即外国当局事实上针对该国居民有能力实施外汇管制法，特别当债务人在境外没有资产时，要考虑该规定。此做法与前述权力理论相符，并在联邦最高法院1965年审理的案件中得以确立：原、被告在缔约时同为民主德国居民，后原告定居联邦德国。基于外国公法不适用原则，尽管准据法为民主德国法，联邦德国法院拒绝适用民主德国外汇管制以及征收的法律；但同时认为，如果外国有能力实施本国法，则作为例外应考虑外国公法的私法效力。本案原告位于联邦德国，且被告在联邦德国拥有资产，不满足上述例外；就征收的法律而言，虽然民主德国已经执行，但因违反联邦德国公序良俗而不予适用。[8]此外，除外国当局有能力执行外，如果外国公法为平衡私人利益，也可以适用。[9]即使拒绝适用，也不妨碍关注此类规范所发生的事实效力，禁止履行的法律可以作为履行不能的免责事由。

该原则确立后，适用外国强制规范变得更加不可能。在1975年Solzhenitsyn案[10]中，德国联邦最高法院拒绝适用作为第三国法的苏联外贸垄断限制。原告瑞士出版商以独占许可的方式从被告苏联籍作家索尔仁尼琴手中获取出版历史小说《一九一四年八月》的权利，但被告在德国自行出版，辩称苏联外贸国营垄断禁止其将版权转让给外国人，转让合同无效。法院认为：苏联法令旨在实现政治意图，并非服务于私人利益的保护，而是追求国家利益，受属地性的限制。[11]另外，本案也不存在苏联有能力执行本国法令的情形。如前所言，外国公法的不适用建立在属地性的基础上，其实只针对外国公法在公法诉讼中的执行，而非一律不予考虑。虽然在私人诉讼中适用能间接实现外国公法的意图，但更主要是出于对当事人公平以及国际交往开展的考虑，不过多涉及主权。德国法院虽对外国公法不适用施加例外，但难自圆其说。

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注释

[1]对过分适用的外国公法，法国同样不予承认。Fruehauf Corp.v.Massardy, Ct.App.Paris,1965.

[2]典型的是20世纪30年代德国法院审理的金约款案。在经济大萧条造成的美元大幅贬值背景下，美国于1933年全面废止交易中涉及美元的金约款效力。在准据法为美国法时，德国法院承认法令的效力。

[3]See Ulrich Drobnig, American-German Private International Law, Oceana Publications, 1972, p.250.

[4]BGH 17.12.1959, BGHZ, 31, 367.Mathias Kuckein, Die ‘Berücksichtigung’ von Eingriffsnormen im deutschen und englischen internationalen Vertragsrecht, Mohr Siebeck, 2008, S.99.

[5]1950年民主德国颁布一项法令，规定任何民主德国居民在向联邦德国的居民转让债权时，须获得民主德国部长的批准，否则，转让无效。

[6]See F.A.Mann, “Conflict of Laws and Public Law”, Recueil des Cours, Vol.132（1971）, 161（判决不合理，债权转让性在双方当事人受制于民主德国立法时由准据法支配。除非援引公共秩序，应适用民主德国法）。

[7]See Ulrich Drobnig, American-German Private International Law, Oceana Publications, 1972, p.262.

[8]See BGH 28.1.1965, IzRespr 1964/65 Nr 68.

[9]在审理涉及外国竞争法的案件中，瑞士法院效仿德国对待外国公法的做法。BGE 80II, 53, 61 et seq..

[10]BGH 16.4.1975, BGHZ 64, 183（189）.

[11]法院认为，根据《德意志联邦共和国和苏联关于通商和航海的基本协定》也能得出这一结论。