三、纳入准据法考虑的实践

当能导致合同非法的外国强制规范满足英国普通法规则时，同样可以作用于合同效力，即使其不属于准据法所在的法律体系。对于合同违反外国制定法，英国普通法区分履行地国法和非履行地国法的情形。首先，如果履行地法规定合同履行不法，则不管依据自体法合法与否，英国法院都不得强制执行。这来源于戴雪的观点[1]，在Ralli案[2]中首次被法院采纳，成为可援引的先例。首先，该规则主要针对嗣后出现的非法对履行事实造成的影响，不甚关注缔约时的主观状态；其次，Foster案[3]确立如下规则：如果当事人订立合同的意图在于违反友好国家的法律，这将损害英国与该国友好关系这一自体法下的公共政策，则合同不得强制执行，即使本可以在英国合法履行。

英国普通法对合同违反制定法之外的外国公共政策导致的不能履行更为苛刻。在Lemenda案中[4]，当事人协议利用原告个人的影响为被告在卡塔尔获得石油供应合同。被告虽然获得了合同，但拒绝支付服务费，辩称游说合同（lobbying contract）违反了卡塔尔的公共政策，英国法院不会执行违反履行地国法的合同。英国法院认为：虽然卡塔尔构成合同履行地，但单纯违反卡塔尔公共政策不会导致合同无效，毕竟公共政策不同于成文法。根据英国法，游说公共部门的合同违反国内公共政策，但不构成非法。然而本案合同尽管违反了基本道德原则，但能否阻止履行地在国外的合同的执行必须考虑该国法的态度，即只有在同时违反履行地国的公共政策时才会被拒绝承认和执行。此案的有趣之处在于，游说合同不足以说明贿赂和腐败的存在，不构成对各国普遍价值的破坏。

被告有时不主张合同因外国非法性的存在发生无效后果，而认为建立在非法或不道德基础上的诉讼请求不能取得诉因。提出不法诉因（Ex Turpi Causa）主张的目标并非直接赋予外国法以域外效力，而是借助法院地国的公共政策。这可以追溯到Holman案。[5]曼斯菲尔德勋爵认为，法院不应该对诉因建立在非法或不道德基础上的当事人施以援手。此裁判原则传统适用于国内合同，近来向外国非法性问题扩展。在Barros案[6]中，判决既认为当事人的行为违反友好国家的法律，又指出法院不会帮助诉讼请求违反任何国家的法律的当事人。[7]从定性的角度，诉因不法虽反映了法院地的程序问题，但终究与实体权利关系重大，能否单独作为外国不法的处理方式值得探究。毕竟诉因不法很大程度上归因于合同效力本身存在瑕疵，与违反友好国家的公共政策相比，更为刚性，很难运用。

大量司法实践表明，当合同准据法为德国法时，德国法院会采取实体法方法对第三国强制规范发生的私法效果予以考虑。[8]既可以采用《德国民法典》第138条规定的违反公序良俗为由认定合同无效，也可将第三国强制规范发生效果的情势视为影响履约的因素，从而借助于《德国民法典》第275条、第311条以及第313条关于履行不能、履行基础丧失的规定解除或变更合同[9]，免除或减轻责任。[10]这多数能满足个案公正的需要，构成德国传统国际私法适用第三国强制规范的变通方式。

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注释

[1]《戴雪论冲突法》第二版即存在该规则。See A.V.Dicey, A Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws, 2nd ed., Sweet & Maxwell, 1908, p.553.

[2]Ralli Brothers v.Companiq Ia Naviera Sota y Aznar, [1920]2 KB 287（CA）.

[3]Foster v.Driscoll, [1929]1 KB 470（CA）.在第四章第一节对该案予以详细分析。

[4]Lemenda Trading Co.v.African Middle East Petroleum Co., [1988]3 WLR 735.

[5]Holman v.Johnson, [1775]98 Engl.Rep.1120（1 Cowp.341）.

[6]Barros Mattos Jr.v.MacDaniels Ltd., [2005]1 WLR 247.

[7]See Gregory Mitchell QC & Christopher Bond, “The Effect of Foreign Illegality on English Law Contracts”, Bu.J.Int'l Ban.& Fin.L., No.10（2010）, 533.

[8]Dieter Martiny, VO（EG） 593/2008 Art.9 Eingriffsnormen, Rn.56（当德国法院根据实体法方法考虑外国禁令的效力时，外国禁令发生的私法效果只能根据准据法的规定予以考虑）。

[9]Mathias Kuckein, Die ‘Berücksichtigung’ von Eingriffsnormen im deutschen und englischen internationalen Vertragsrecht, Mohr Siebeck, 2008, S.110 ff..

[10]将第三国强制规范维护的利益视为本国公序良俗的争议最大，参见第四章第一节。