当代中国法学界关于法的概念和本质之争（上）

一、新中国法学界五六十年代有关法的概念和本质的观点

1949年2月，新中国建立前夕，党中央颁布了《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，明确指示废除包括六法全书在内的国民党反动派的一切法律、法令，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议、规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议、规定。无纲领、法律、命令、条例、决议、规定者，从新民主主义政策。这一指示，体现了马克思主义基本的法律观，着重揭示了法的阶级、社会本质，表明了正在形成的新中国的新法与反动统治时期的旧法的根本区别。正是在这些原则性理论认识的基础上，根据当时的国情和革命形势的发展，正确地确定了废除伪法统、废除国民党六法全书的方针。这一指示对新中国法学的发展和法制建设起着纲领性文件的作用。新中国成立以后，党领导全国人民在摧毁国民党反动派的军事官僚国家机器和法律制度进行土地改革的过程中，建立和不断完善着工人阶级为领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的国家制度和新的人民共和国的法律制度。

随着土改、镇反和三反五反等运动的开展，逐渐暴露出人民司法机关思想不纯、组织不纯、作风不纯等问题，不少留用的旧司法人员中超阶级、超政治的旧法观念严重，有些党政领导干部也对旧法的本质认识不很清楚。当时处于法律不完备而一时又难以完备的情况下，许多领域中，还没有明文的法律规定，而不得不适用有关政策。因此，有些人建议沿用国民党的六法全书。甚至有人借口“罪刑法定主义”和“法律不溯及既往原则”等为反革命分子开脱罪责。一时间什么是法的本质问题，成为学术界、法学界关注的重心。20世纪50年代对这一问题的讨论，大致呈现为三个阶段。50年代初期，主要集中于法是否是超阶级、超政治的问题以及旧法是否可用；中期主要集中于法的阶级性与继承性之争；到后期又集中于法与政策的关系的讨论，这实际上都是对什么是法、什么是法的本质如何认识的问题。

20世纪50年代末60年代初，“左”的指导思想逐步发展，这一时期关于法的概念和本质问题几乎没有争论。直到“文化大革命”前，法是统治阶级意志的体现，是阶级专政的工具的观点，一直占据着统治地位，并且随着“左”的“以阶级斗争为纲”的路线的形成，强调法的政治性，认为党的政策就是法，政策可以代替法，甚至认为法仅仅是对敌专政工具的观点，日益占据主导地位，直至“文化大革命”的发生，无法无天局面的出现。

（一）对旧法的态度以及如何认识法的阶级性

新中国成立伊始，百废待举、百业待兴。中国共产党在领导全国人民废除国民党伪法统的同时，参考、借鉴苏联社会主义法制建设的经验，积极地推动着新中国的法制建设。但社会主义法制建设是一桩崭新的艰难复杂的巨大工程，在废除了伪法统以后，如何以马克思主义法律观为指导，结合中国的具体国情，参考古今中外法制的成功经验，来进行我国的法制建设，便成为党和全国人民必须解决的一个重大理论问题。

十月革命后，马克思主义在中国获得广泛传播。马克思主义的法律观也在法学界获得传播，并指导了中国人民的革命和在苏区和解放区的法制建设。中华人民共和国诞生后，法学界又通过对苏联社会主义法学理论的学习，法具有阶级性获得了普遍的认同。并且有的学者也曾正确地认为，法除了具有阶级性以外，作为人类行为的规范，它还呈现出一定的客观必然性，它是调整人类社会生活所必需的。这些学者认为，在必须划清新法与旧法的界限的同时，也不应对旧法采取简单否定的态度。他们指出，旧法中有大量法律规范是调整社会生活而非起镇压作用的规范，如交通法规。这部分法律规范虽然是构成旧的法制大厦的组成部分，但在粉碎旧法统之后，应社会生活所需，可以就地取材，使之服务于新中国的法制建设。在新中国成立之初，这种对旧法的利用就显得尤为必要。这些学者认为，旧法还是有用的，关键在于利用旧法的方法。这就是所谓的“旧法有用”的“砖瓦论”。另外，确实也还有一些学者受旧法观点的影响对法的阶级性认识不够深刻，他们要求从抽象的人道主义立场来看待法，否定法与政治的联系。

上述观点，在20世纪50年代初全国广泛开展批判旧法观点，进行司法改造，毫无保留地接受苏联法学理论的大环境下，没有能够进行冷静的分析，更没有恰如其分地指出其错误之所在，肯定其观点中的合理成分，而是一概斥之为反马克思主义的观点，受到了严厉的批判。可见50年代初，在司法改革、批判法律超阶级、超政治的旧法观念的过程中，就已经出现了“左”的苗头。经过一段时间讨论，绝大多数学者都充分肯定了法的阶级性、政治性，认为法律只能是“上升成为规范”的统治阶级意志，是统治阶级公开以武装为后盾来强制执行的所谓国家意识形态。因而，法律只能是统治阶级用以进行阶级斗争、镇压被统治阶级的一种工具，它具有强烈的、鲜明的阶级性。在社会主义国家，法律是代表工人阶级和广大劳动人民利益的，它是工人阶级和广大劳动人民意志的集中表现，它是保护人民、镇压反动势力的重要工具。学者们从苏联的社会主义法制建设的实践中认识到，社会主义的法律是共产党领导劳动人民进行革命实践的经验总结，是用来指导人民的生活实践和革命斗争的。它“不是按照什么‘计划’写出的，不是在书斋里制定的，也不是资产阶级的法学家强加给劳动群众的东西”[1]。而是在革命斗争实践中，由人民群众根据自己的实践活动，创造出来的新的适应革命群众需要的法律。所以，社会主义法律的产生，不受任何形式主义限制，也没有一定的成规，而是根据需要，从实际情况出发制定出来的。正因为如此，解放初期的若干年内，没有“完备的法律”是完全正常的现象，中国共产党领导全国人民在当时的主要任务是从反动统治下解放人民，破除旧的生产关系，解放社会生产力。斗争的方法是广大人民直接参加的群众运动，中央政府根据党的政策，规定一些临时性的纲领性的法律，同时根据斗争的具体需要，颁布一些单行法规。学者们普遍认为，如果忽视无产阶级取得胜利的最初一段时间里革命实践和社会主义法律产生的方式，而只凭主观愿望要求制定完备法律，这既不切合实际，而且还会束缚群众的手脚，限制了群众的直接行动。不仅如此，还会给旧法借尸还魂找到借口。一些持旧法观点的人往往会借口“民主法治”思想，反对人民民主专政，反对中央人民政府的立法路线。他们把法律说成是“至高无上”的、“万能的”，以完备法制为借口为恢复国民党的“六法全书”寻找根据，在实践中，只强调法律条文的作用，而忽视人民群众的历史作用，且希望用法律束缚群众。因此，大多数学者都对旧法是否有用持否定态度，否定法具有超阶级的属性。在对旧法的批判过程中，大多数学者都认为，为了正确地建设新中国的法制，首先必须划清新旧法的原则界限。对于两种根本不同的法律原理绝对不允许混淆在一个观念中，必须一方面宣传马列主义的国家和法律学说，以此为指导，逐步建立我国的法律制度，另一方面坚决批判反人民的旧法观点。这些观点和看法在当时确实有一定道理，也是基本适合当时需要的，但片面地强调了法的阶级性、政治性，完全否定旧的法律文化的意义，就显露了“左”的苗头，埋下了后来日益夸大阶级斗争、忽视法的社会性内容的根子。

（二）关于法的阶级性与法的继承性的讨论

法的继承性的正式提出和讨论，是在1956年。对于旧法是否可用问题的讨论，实际上也涉及法有无继承性的问题。但这个问题在20世纪50年代初在强调法的阶级性、政治性、废除旧法统的条件下，几乎没有怎么讨论，“旧法有用论”和所谓“砖瓦论”就受到了严厉的批判。新中国经过三年恢复，到1952年开始了社会主义改造和社会主义建设，在这个过程中制定了许多重要法律、法规。1954年中华人民共和国第一部宪法公布，标志着新中国法制建设的里程碑。1954年宪法是在毛泽东主席的亲自领导下制定的。他采用了参考古今中外一切宪法资料，借鉴其合理成分的办法。1954年宪法颁布后，新中国面临着以宪法为根据进一步完善国家法律制度的任务，大量的立法工作摆在面前。在制定新的法律时，是否可借鉴、吸取旧法律中有用的、合理的因素？这是理论上迫切需要解决的问题，于是，法的继承性问题的讨论正式提上日程。在党的双百方针的号召下，这次讨论从北京开始，在上海展开，随即在全国学术界引起广泛的关注。

讨论初期，主要存在两种观点。这两种观点都承认法是统治阶级意志的表现，是统治阶级用来进行阶级统治的强有力的工具，即都认为法是有阶级性的。但对阶级性的内涵存在分歧，从而一种观点认为法具有继承性，另一种观点则否认法具有继承性。

持法既具有阶级性又具有继承性观点的人，反对简单、机械地看待法的阶级性。他们列举了简单地认识法的阶级性的五种表现：（1）认为法律的来源是决定法的阶级性的唯一表现。照此理解，产生于某一个阶级社会的法律规范，就永远是反映那个阶级的意志，而没有看到法律规范所反映的阶级意志最终取决于该阶级的社会经济及文化条件，因而看不到一些由于维护人类社会生活正常秩序而产生的法律规范，在不同的社会服务于不同的目的而具有的不同阶级本质。（2）认为法律规范所反映的阶级性是一成不变的，因而，凡曾被某一阶级采用过的法律规范，永远只能为那一阶级服务，即使被另一个阶级所采取，它仍然还保持着原来的阶级本质。这种观点同第一种观点相类似，它是孤立、机械地看问题，没有看到法律规范在不同历史条件下，因为社会政治经济的具体环境不同，可以具有不同的内涵而发生不同的作用。（3）认为法律形式是判断法律阶级性的可靠性标志，因而，凡是形式相同的法律，其阶级性亦相同。（4）认为一个法律体系内的法律规范反映统治阶级的意志的程度是一样的。持法具有继承性观点的人认为这是与事实不相符的。他们认为一个法律体系中的法律规范可以分为两大类：一类是主导性或关键性规范；一类是辅助性的规范。主导性规范的变动可以改变法的本质，而辅助性规范的变动则无伤大体。（5）认为一个国家的法只能反映一个阶级的意志。这也与历史事实不相符，因为历史上有许多法律是各个阶级相互妥协的结果。因而，这种法律也反映着不同阶级的立场，特别是在现代资本主义国家，劳动人民的反抗斗争此起彼伏，进步的势力不断壮大，资产阶级也不得不在法律上对人民的进步要求作一些让步。[2]

针对那种简单地、不加分析地看待法的阶级性的观点，持法具有继承性观点的人认为，应该根据法律规范的性质，联系具体的社会历史条件，决定法律的阶级性。因此，有人对法律规范进行了分类：（1）法律规范的规定只对某一阶级或某一部分人有利而对另一阶级或另一部分人是不利的。如维护特权的法律；种族歧视的法律；限制或剥夺人们天赋自由的法律；以身份等级定罪量刑的法律。这些法律本身就是不正义、违背人性的。而剥削阶级则往往采用这些法律来保护他们的既得利益。因此，这些法律规范的阶级性表现在它本身的反动性上。（2）法律规范的规定是有利于全社会的成员的，如：保护公民基本权利的法律；限制政府机关及其职员专横的法律；罪刑法定的法律。这些法律本身是具有进步性的。这些法律在阶级社会中，虽然形式上表现为统治阶级意志的反映，但实际运用中，其阶级性表现为其具体服务的对象。因此，这些法律的自身进步性也就是它的阶级性的表现。（3）法律规范的内容本身就具有反抗性。如承认罢工权的法律，在资本主义社会，它反映的是劳动人民的利益，是进步的。但在社会主义国家，其破坏性往往大于进步性。这种法律规范的阶级性要视其运用的场合或用来对付谁。（4）法律规范本身不直接表现出阶级性，它们大都起辅助作用，主要是一些有关程序上的各种法律规定。这种法律规范的具体阶级性取决于它所辅助的主导性法律规范的阶级性。[3]

持法具有继承性观点的人从他们对法的阶级性的理解出发，认为有些法律规范具有正义性、进步性，因而是可以继承的。不仅如此，新社会的存在条件是不可能离开旧社会而凭空产生的，新的法律也不可能与旧法律完全割裂开来。新的法律和法律思想有相当大的部分是从旧法继承来的，这可以从三方面来理解：（1）新法对旧法的语言、结构形式、体系编辑方法上的继承。（2）新法对旧法中一些有利于保护人民利益的条款继承。（3）新的法律理论对旧法理论中一些具有实用价值的理论的继承。如社会法学中的实证理论。[4]他们也指出，法律的继承并不意味着无原则地、机械地抄袭，而应该是根据马列主义的基本原理，根据具体的需要，对过去的法律予以批判性的、有选择的吸收。从旧的法律体系中所吸收的法律规范，尽管还保持着原来的形式，但在新的社会和政治条件下，会失去旧的内容。这些法律规范，在新的统一的法律体系中，根据新的任务，执行着新的使命。从历史上看，法具有继承性具有历史必然性。因为任何一个新的政权建立后，不可能立即就创造出一套全新的法律及法律制度，这种情况在新政权建立以后相当长一段时间内持续存在。它只能及时地制定一些主导性法律规范，此外就需要大量借鉴、继承人类历史长期发展过程中积累的智慧成果。任何统治阶级要想获得成功的统治，与承认和利用法律的继承性有着不可分割的关系。

否认法具有继承性的人对于上述观点表示了各自的看法。他们反对前者把部分和整体割裂开来的观点，认为法律只能是统治阶级意志的表现，是统治阶级进行阶级统治的工具。剥削阶级的国家所制定和认可的法律，具有不同的表现形式，有的直接表现为镇压劳动人民的条款，有的则掩饰其服务于剥削阶级的本质，以一定公正的面目出现，甚至还有些似乎有利于劳动人民的条款。这些不同形式的法律，从根本上说，都是为了保障剥削阶级的利益和统治地位，因此并不存在超阶级的法律。旧法的根本思想是反人民的，是直接为反动的统治阶级压迫和剥削劳动人民服务的。因此，它是与人民的法势不两立的。绝不能从形式上看法律条文的相似性，而得出新法对旧法具有继承性的结论。而对旧法的研究只具有有限的意义，只是为了认清法在人类社会中的产生及发展情况。观察历史上统治阶级如何运用法律手段来对人民进行统治以及劳动人民如何同反动的统治阶级进行斗争。从研究旧法的过程中批判和揭露旧法的反动本质，以此来提高对新法的阶级性的认识，以显示新法的优越性。不应存在从研究旧法过程中吸取旧法思想中有益成分为新法即社会主义法制建设服务的想法。

随着关于法的阶级性与法的继承性问题的讨论在全国范围内的展开，法学界一些学者逐渐认识到上述两种观点的片面性。学者们大多数认为法的阶级性和继承性并不是互相排斥的。法固然是具有强烈的阶级性，但以此为根据，认为工人阶级执政的国家的法与一切剥削阶级的法在其根本性质上是对立的，而否认两种法之间存在继承关系，是把问题过于简单化了。另一种观点虽然也认为法的阶级性与继承性是相容的，但却否认剥削阶级国家的法律具有统一的阶级性。他们认为有的法律体现统治阶级意志，有的法律则反映被统治阶级意志而具有超阶级意志。显然，这种观点也是错误的。经过讨论，学者们普遍认为，在某一阶级占统治地位的时代，一切为统治阶级所制定或认可的法都属于阶级意志的体现，都是统治阶级法律体系的有机组成部分，都直接或间接地服务于巩固统治阶级的政权，因此，在阶级社会里，任何法律规定都不能没有阶级性。

法具有鲜明的阶级性，那么社会主义国家工人阶级执政以后继承了某些旧法规定，是否意味着继承了剥削阶级的意志呢？学者们认为，事实上，法是贯彻统治阶级意志的一种工具。旧的国家政权消灭后，被推翻的统治阶级的意志便不再延续。旧法如果在新的政权下继续有效，必须以新的统治阶级意志为根据。在社会主义国家，作为新的统治阶级的工人阶级的政权继承旧法的某些部分，是从这些规范对它是否有用出发的，并不意味着继承了旧的统治阶级意志。从巩固自身政权立场出发，“以其人之道还治其人之身”，化腐朽为神奇，利用旧社会遗留下来的有用的东西，服务于人民的革命事业，是完全可能和必要的。

大多数学者都认为，法具有继承性是因为有客观基础的。任何阶级制定的法律在一定范围内不能不受以下几个方面因素的影响：社会经济发展的规律及条件；有关社会生活的自然法则；被统治阶级的反抗等。这些因素使旧法中不能不包含着一些进步的、科学的和大众的成分，这些成分的存在便构成了法的继承性的事实根据。[5]资本主义社会和社会主义社会的经济基础固然不同，但是社会生活不能截然割裂开来，社会生活在许多方面还不可能立即变成两样，如在有关工厂卫生、交通运输、教育等领域，工人阶级政权从革命的需要出发，创建社会主义法律体系时，必须依据这些客观实际条件。这是法具有继承性的现实必要性。对于代表资产阶级意志的旧法，社会主义法可以继承些什么东西，这些学者认为需要作进一步的研究。这里面既包括资产阶级属于上升时期的一些东西，也包括人民在反动统治下通过斗争争取的东西，还包括对社会和自然规律的应用的条款以及其他有用的东西。这些条款、规定的继承，不是一个简单的照搬问题，必须根据实际情况作进一步具体分析。

总之，后一阶段对法的阶级性和继承性的研究，克服了前一阶段两种观点的片面性，在理论上获得了一些重大进展。但由于1957年下半年反右派运动的扩大化，一部分主张法具有继承性的人被打成右派，受到批判，因而，法学界关于法的阶级性和继承性问题的讨论也就告一段落。

（三）关于法与政策的关系的讨论

1956年社会主义三大改造基本完成后，我国进入了建设社会主义时期。为了更好地开展各方面的工作，中共中央提出了“百花齐放，百家争鸣”的口号。在党中央的号召下，学术界就一些理论问题展开了广泛的讨论。适应社会主义民主与法制建设的需要，法学界也就法学理论和实践中若干问题进行了深入的讨论，法与政策的关系问题就是当时争鸣的问题之一。

讨论初期，一部分学者对新中国成立以来，我国法制一直处于不完备状态，一些基本的法律如刑法、民法、刑事诉讼法与民事诉讼法都未能及时制定出来，司法实践中大量依靠的是党的政策，他们认为这种状况不利于法制的完善，且容易造成以党代政、以政策代替法律的局面，在具体办案过程中，由于政策的灵活性使具体办案人员不易准确掌握，很容易造成错案、冤案。因此，这部分学者认为很有必要划清政策和法律的界限。他们认为，政策是党根据阶级斗争需要和具体历史时期的任务以及当时当地的客观情况，制定出来的对具体工作具有指导意义的方针、路线。政策具有暂时性、原则性和适用灵活性等特点。与政策不同，法律是由国家机关通过立法程序所制定的，法律具有稳定性、权威性和具体性的特点；以法律为依据进行司法能保证判案的准确性和一致性。这些学者也认为法律与政策具有内在的联系，这主要表现在立法过程中，要以党的政策为指导，应将党的政策中成熟的稳定的部分具体化为法律条文，即法律是政策经过实践后上升总结而制定出来的，因此较之法律而言，政策是初级的。作为社会控制的手段，法律比政策重要，有法律的地方应坚决依法办事，只有在没有法律规定的地方，以政策作为法律的一种辅助手段。适应社会主义法制建设需要，应加快立法步伐，尽快建立较为完备的法律体系，以改变司法实践中主要依靠政策办案的局面，否则，社会主义法制就难以建立。

当时法学界多数学者和司法工作人员都反对这种过分强调政策和法律区别的观点。他们着重强调政策与法律的一致性，认为党的政策是法律的灵魂，法律是党的政策的条文化、具体化。

第一，认为法与政策是同质的东西，它们同是阶级斗争的产物，它们具有同一的阶级内容，为着同一的阶级服务，都是统治阶级实现专政的工具，都是统治阶级意志的表现。政策和法律都是同一经济基础的产物，它们在性质上、任务上都是一致的。正是从这种意义上说，政策和法律有着不可分割的关系，不能把政策和法律割裂开来。过分强调法律和政策是没有现实意义的。[6]它们的区别在于法律只是政策的主要表现形式和最有效形式，法律并不包括全部政策。法律的执行由国家强制力来保证，且法律具有普遍的约束力。人们违反了法律，就可能因此受到法律的制裁，而一般违反政策的行为，只能用批评、教育或行政处罚的办法来解决，不能用法律制裁来处理。在内容上，法律规定得比较具体、细致，带有相对稳定性，而政策则比较原则，灵活性也比较大一些。政策除了通过法律体现以外，还可以通过其他方法来体现在上层建筑的其他领域，通过各种政治活动以及文化、艺术活动，传播到社会各领域。

第二，大多数学者认为，政策是法律的灵魂，法律是政策的定型化；法律是随着政策的变化而变化的。这表现在如下几个方面：首先，法律是依据政策而形成和确定的，政策又是靠法律来实施的。在社会主义类型国家，共产党的政策是国家立法的依据并决定着法律规范的内容。其次，法律随着政策而变化，并最终决定于经济基础和阶级关系的客观形势变化。脱离政策指导，孤立地教条地来理解和适用法律，必然无法解决司法实践中复杂多样的各种案件，转而认为这是法制不完备的原因，这在根本上说，是超阶级超政治的旧法观念作怪。如果努力研究和学习党的各项政策，就可以在实际工作中摆脱那种不自觉的盲目状态。[7]

总而言之，占大多数的学者认为在政策与法的关系上，必须坚持政策是法律的灵魂，法律是政策的条文化的基本立场。

随着1957年年底反右运动的扩大化，法与政策的相互关系的认识，受到“左”的思想和法律虚无主义观点的干扰，理论上对此问题的看法，出现了许多片面观点，完全抹杀了政策与法律的区别，夸大政策在社会调整中的作用。1959年下半年到60年代初，在这种观点的影响下，以党的政策代替法律的观点逐渐占据了主导地位，认为党的政策就是法，是最好的法。认为革命形势的不断发展，使得条文式的法已不能适应这种形势的需要，只有党的方针、政策才能及时指引人民前进的方向。社会主义国家的管理，主要靠党的领导，通过群众运动，发挥人民群众的积极性。有的人甚至提出党的政策本身就是法的片面观点。这种理论观点，实际上完全否定了法在社会中的作用，为以政策代替法律和以党代政的现象，作了理论上的论证。直至“文化大革命”的爆发，出现了无法无天的局面。

二、“文化大革命”后拨乱反正过程中关于法的概念和本质之争

“文化大革命”后，人心思治，人心思法。党的十一届三中全会反映了人民的愿望，抛弃了“以阶级斗争为纲”的错误公式，在把党和国家工作的重心转到经济建设上的同时，提出了发展社会主义民主，加强社会主义法制的正确方针。法学界以十一届三中全会的精神为指导，在一系列重大理论问题上开展了广泛热烈的研究、讨论，在拨乱反正的工作上，取得了很大的进展。[8]

法的概念和本质问题是法理学的一个根本性问题，许多法学理论的讨论，如关于法的作用、法的继承性、法与政策的关系、人治与法治、法律面前人人平等等问题的讨论，无不涉及法的概念和本质问题。争论就是从法是否“单纯是阶级斗争的工具”开始的。

十一届三中全会后，我国法学理论界，普遍抛弃了“法单纯是阶级斗争工具”的观点，承认法不仅执行阶级统治职能也执行社会公共职能，当时的教材、讲义大都已有了这种共识。1980年《法学研究》第1期发表了周凤举同志一篇题为《法单纯是阶级斗争工具吗？——兼论法的社会性》的文章，明确提出反对把法视为单纯是阶级斗争的工具，这一点获得法学界的普遍肯定。[9]然而该文在论证法不单纯是阶级斗争工具时，却涉及了如何认识法、法的本质等一系列问题，从而就引起了关于这个问题的争论。争论主要在以下三个问题上层开，第一，法是否阶级社会的产物：第二，阶级性是否法的本质属性？是否有没有阶级性的法？第三，如何看待法的阶级性和社会性？

（一）法是否阶级社会的产物

在拨乱反正中，法学界对“法不单纯是阶级斗争的工具”，没有不同意见，但对为什么法不单纯是阶级斗争的工具，却分歧很大。

周文认为：把法看成是阶级斗争的工具，并同国家联结在一起，认为法是随着国家的产生而产生，也将随着国家的消亡而消亡，是不对的……早在没有阶级、没有阶级斗争的原始共产制的氏族社会里，法这东西就出现了……事实说明，法不是阶级斗争的产物，它的出现同国家没有关系。当然也谈不上是阶级斗争的工具了。

这种观点一提出，就遭到一些学者的反驳。他们正确地指出：法与国家是不能截然分开的，它们产生于同一根源，建筑于同一基础之上。这个根源就是私有制的出现、阶级的产生；这个基础就是人类进入阶级社会之后各个不同形态的经济基础。没有法不成其为国家；没有国家法便等于零。他们还正确地指出不能把习惯和习惯法混为一谈。[10]

然而赞成法不是阶级社会的产物的同志，却引经据典，力图论证：“断言原始社会没有法，法只是在社会划分为阶级以后才有的说法是不足凭信的。”“马克思、恩格斯从来没有讲过法律是国家、阶级出现之后才有的。”[11]有的学者还为习惯、法律、阶级和国家的产生排出了“先后顺序”，说“先有习惯，后形成了法律，以后又出现了阶级，最后才形成了国家”[12]。

其实这完全是一种误解。正如许多学者指出的，恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中确实用过“氏族法权”、“法权习惯”、“母权”、“父权”等术语，但这不能说明恩格斯认为原始氏族社会就有了法。因为恩格斯有过说明，这是使用了“现代的说法”[13]，“为了简便起见，我仍然保留了这一名称，不过它是不大恰当的，因为在社会发展的这一阶段上，还谈不到法律意义上的权利。”至于以恩格斯在《论住宅问题》中讲的“随着法律的产生，必然产生以维护法律为职责的机关——公共权力、即国家”为根据，论证法是先于国家而产生的，也是误解了恩格斯的原意。其实恩格斯这里讲的不是法和国家的产生在时间上谁先谁后的问题，而恰恰讲的是二者不可分割的内在联系。并且“随着”只能理解为“伴随着”而不能理解为在后面“跟随着”[14]。

（二）阶级性是否法的本质属性

与法是否是阶级社会的产物相联系，自然会发生阶级性是否法的本质属性问题的争论。

主张法不是阶级社会产物的同志，自然会认为阶级性不是法所固有的本质属性。“既然法不是阶级社会的特有现象，那么，从总体上看，阶级性不仅不是法的唯一本质属性，而且也不是法的本质属性。”[15]他们认为法的本质属性是其社会性，因为法是社会需要的产物，其职能是维护社会公共利益，只是到了阶级社会有些法才有了阶级性。所以他们不仅认为原始社会的法、未来共产主义社会的法没有阶级性，并且认为就是阶级社会的法，很多也没有阶级性。“有一些法律根本说不上有什么阶级性。对此，除了《环境保护法》、《食品卫生法》、《水污染防治法》和交通安全规则外，还可以举出有关森林保护、禁止近亲结婚、统一规定度量衡、消防工作等法律、法规。这些法律、法规显然没有什么阶级性可言。有些同志坚持在阶级社会中一切法律毫无例外地带有阶级性，是从概念出发，而非从事实出发，是缺乏对具体事物作具体分析的结果。”[16]这就涉及了问题的核心和实质：过去人们否定或忽视法的社会公共职能，片面地只讲法的阶级统治职能。现在普遍承认了法的社会公共职能，承认了法不单纯是阶级斗争的工具，但却对主要执行社会公共职能这部分法律规范的性质产生了不同的看法。有的同志认为这部分法律规范没有阶级性，只有社会性，从而他们把阶级社会的法也分为两部分，一部分是有阶级性的，一部分是没有阶级性而只有“社会性”的。而另外一些同志却反对这种划分。这就是所谓“法的阶级性与社会性”之争。

（三）法的阶级性与“社会性”之争

这是有关法的概念和本质问题争论的焦点，事实上关于法是否是阶级社会的产物、阶级性是否法的本质属性、法是否统治阶级意志体现之争，都是由这个问题引起的。人们只要注意浏览一下有关材料便会发现，周凤举同志以及后来同意周的论点而又有所发展的文章的基本思路大体是一致的。即：他们承认法不单纯是阶级斗争的工具，还执行着社会公共职能（按：这是对的），但却认为执行社会公共职能的法律、法规没有阶级性，显然这类规范在无阶级的社会也曾有或会有。因此就必然得出法不是阶级社会的产物的结论，从而也必然得出阶级性并非法的本质属性的看法和对法是统治阶级意志的体现的原理的怀疑。

其实这种思考问题的方法并不是从周凤举同志开始，我们在上一节讲到的20世纪50年代讨论法的阶级性与继承性问题时，杨兆龙先生就曾使用过这种方法。把法的阶级性与其社会性截然对立起来，把一国的法分为有阶级性和无阶级而只有社会性的两大部分，用一部分法的无阶级性来论证法的继承性。可惜那次讨论采用了错误办法，实际上并未认真展开，杨先生的正确结论（法有继承性），被简单否定，杨先生论证法的继承性的不科学的思想方法（如，把法的阶级统治职能和社会公共职能截然割裂开对立起来，把法的阶级性和其社会性截然对立起来，认为法的社会性就是超阶级性、无阶级性、共同性）也没能澄清。谁知却给拨乱反正时留下了“后遗症”，引起了对马克思主义关于法的概念和本质最基本原理的怀疑和动摇，导致了长达十多年、直到目前还没有完全结束的争论。

为了便于阐述，我们想把这个问题再分解为以下几个问题来谈：

第一，法是否有社会性？有没有与法的阶级性截然排斥的法的社会性？讨论中绝大多数人认为法有社会性，问题在于对法的社会性怎样理解，怎样理解法的阶级性与社会性的关系。主张法不是阶级社会的产物的同志，把法的社会性与其阶级性截然对立起来，认为法的社会性就是法的超阶级性，就是指法反映了“整个社会的利益和要求”。如果这个“整个社会”指的是某个有阶级的社会形态，那么这种社会性并不一定同法的阶级性截然对立。问题在于这些同志讲的“整个社会”实际是指抽象的社会、任何社会，包括无阶级社会。所以他们心目中的“社会性”，实际就是超阶级性、非阶级性。正如当时有的文章就正确提出的，“这样理解的‘社会性’，必然是与法的阶级性绝对排斥的社会性，这是法根本没有的属性”，“法的社会性和法的阶级性不是绝对排斥的，而是辩证联系、有机统一的，法的社会性反映法的阶级性，法的阶级性说明法的社会性。”[17]

第二，有没有不带阶级性的法律规范？主张一部分法律规范有阶级性、一部分法律规范没有阶级性而只有“社会性”的同志，提出了种种理由来论证他们的观点，其中最重要的一个理由就是一些主要执行社会公共职能的法律规范，为全社会利益服务，没有阶级性。

反驳者指出：这是“把‘对全社会有利’同‘有阶级性’绝对地对立起来了。似乎任何现象只要对全社会有利，就没有阶级性。反之，只要有阶级性就不能对全社会有利。这是一种简单化的观点，并不完全符合历史实际”，“像环保法、食品法这类法律规范，确实是对全社会有利的，但是不能因此就说它们没有阶级性。首先，这是因为所谓社会并不是抽象人的集体，而总是以一定的物质生产关系为基础的人们的机体。对这个‘全社会’有利，实际上也是对以一定的生产关系为基础的社会有利，并不是没有倾向性的；就是这些对‘全社会’有利的法律规范，也是国家意志的体现，也是有国家强制力保证实施的，而且还是在其他法律规范的配合下发挥作用的。”[18]

主张一部分法律规范没有阶级性只有“社会性”的同志指出：“规定行人车辆在马路一律靠右边走，绿灯放行红灯禁止等等，硬要说这些规定有什么阶级性，恐怕未免是多余的。”[19]

针对这种观点，反驳者指出：“‘绿灯放行、红灯禁止’这类规则本身，确实是没有什么阶级性的。但一旦掌握国家权力的阶级，把它规定在法律或其他规范性法律文件中，它就成了国家的命令，它就是维护一定的社会关系和社会秩序的不可缺少的组成部分，就带上了阶级性。我国的交通法规，显然也是我国工人阶级为领导的广大人民意志的体现，是维护有利于社会主义建设的社会秩序的重要工具。”[20]

第三，如何看待法的阶级统治职能和社会公共职能？如何看待主要执行阶级统治职能的规范和主要执行社会公共职能的规范？如何看待法的社会阶级性质？

看来这是这次争论的焦点。争论的双方都承认有类规范主要执行法的社会公共职能。但主张法的阶级性和其社会性截然对立、互不相容的观点，实际上是把这两种职能截然对立起来了，以为执行阶级统治职能，就不执行社会公共职能；执行社会公共职能，就不执行阶级统治职能。这样必然要把法的阶级性与社会性也截然对立起来，认为一部分规范只有阶级性，一部分规范只有社会性。其实法的这两种职能是辩证统一的，这两种规范都既有阶级性，也有社会性，不过有的表现明显、强烈，有的表现不明显、不强烈而已。对这点反驳者大都引用恩格斯“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去”[21]的著名原理，来论证两种法律规范的统一，反对把这两种法律规范截然割裂开、对立起来的观点。

第四，如何观察法律规范的性质？这是讨论中涉及的方法论问题。

主张执行社会公共职能之类的规范只有社会性、没有阶级性的同志，实际上是犯了割裂一国法律规范的统一性，脱离规范与规范的联系，脱离规范与其调整或保护的社会关系相联系，归根到底脱离与该社会经济基础联系，而就该规范观察该规范的毛病。正如反驳这种观点的文章指出的：“观察任何法律规范，不应脱离开它与该国其他法律规范的联系，也不应脱离开它与一定社会关系、阶级意志、国家权力的联系。如果脱离开这种联系，就规范看规范，实际上是抽掉了规范的实质，这是一种形式主义的方法。用这种方法自然看不见规范与规范、规范与整个系统之间的内在联系，自然也看不到规范背后的东西：一定的社会关系，一定的阶级意志，一定的国家权力。”[22]的确，认识法的阶级性或社会性，必须用整体的、联系的、唯物的观点，而把一国规范分成截然对立的两类，正是抛弃了这种科学的方法。既不能真正认识法的社会性，也不能真正认识法的阶级性。

第五，这次争论的实质绝不仅仅是某些规范（如交通规则）有无阶级性的问题，而是涉及要不要坚持马克思主义关于法的科学原理的问题。不少人正是从一部分规范只有社会性没有阶级性这个错误命题开始，走向了法不是阶级社会的产物，阶级性不是法的本质属性和法不是统治阶级意志的体现，从而陷入怀疑、否定马克思主义关于法的科学原理的深渊，并进而走上抛弃他们认为的“僵化理论”的危险道路的。

（四）所谓“三大质疑”

所谓“三大质疑”就是：“法律是阶级社会特有的现象”的质疑；“法是统治阶级意志体现”的质疑；“阶级性是法的唯一属性”的质疑。[23]关于阶级性是法的唯一属性，本来无须质疑。因为实际上法学界即使在“文化大革命”前也很少有人认为阶级性是法的唯一属性。通常人们认为阶级性是法的本质属性之一。个别人也曾有“阶级性是法的唯一本质属性”的不确切的提法，但这不是法学界公认的观点。关于“法是阶级社会特有的现象”的质疑，前面已作了分析，其起因盖在于持这种观点的人认为法律规范原本就是没有阶级性的，到了阶级社会一部分才有了阶级性，一部分还是没有阶级性而只有社会性。按这种理解，就必然对法是统治阶级意志的体现发生质疑，也就是说必然对马克思、恩格斯在《共产党宣言》中阐述的认识法的阶级社会本质的基本原理发生质疑。关于《共产党宣言》中关于法的本质的那段名言提出质疑或更不客气地把这段名言斥之为“僵化了的模式”的人，从各方面（包括从译文中找根据等）力图否定《共产党宣言》关于法是统治阶级意志体现的原理。在80年代这主要是从两方面进行的，即：一种是把法是统治阶级意志的体现与法归根结底决定于社会物质生活条件截然对立起来，用后者反对前者，把法是统治阶级意志体现的观点斥之为“唯意论”。但是把统治阶级意志与决定其意志的物质生活条件脱离开认识的观点本来就不是马克思主义的观点，而恰恰是马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中批判的斯蒂纳等人的观点。如果说在“左”倾思想下有人简单化地错误地脱离了决定统治阶级意志内容的物质生活条件来理解了这个原理，那是这些错误理解者的错误，纠正这种错误只要指出物质生活条件的决定作用就可以了，而不需要推翻法是统治阶级意志体现的观点，因为这二者本来就是统一的。另一种就是引用马克思早期著作中的某些论断，如“法典是人民自由的圣经”等提法，来否定《共产党宣言》中成熟的马克思主义原理，把法本质上是统治阶级意志体现的观点斥之为“以阶级斗争为纲”、“以阶级性为纲”。这两种错误方法，有时相互交错、相互补充，殊途而同归。对这两种错误倾向，当时有许多文章就已指出[24]，然而事物的发展有不依人的意志为转移的内在规律。在改革、开放、反思过去的进程中，自觉不自觉地用类似的方法，干“倒洗澡水连小孩也一起倒掉”的事的，确仍后继有人。对此我们将在以下几章作进一步的分析。这里仅想把这些力图否定《共产党宣言》关于法的界定的同志自己对法的界定抄录下来，以便作进一步分析研究。

第一，“一定的法是一定的物质生产关系的产物。它是由国家或社会管理机关制定、并以强制力保证施行的、调整各种社会关系的行为规范的总和。它的基本属性是依赖于客观存在的社会性；区别于道德的强制性，不同于一般习俗和习惯的规范性。”[25]

第二，“法律是客观规律在人们意识上的反映，是由社会最高权力机关（或国家）制定、认可并保证其遵守的社会行为规则。正确反映社会发展规律需要的法律是真正的法律，是广大人民意志的表现，维护与协调各种社会关系，促进社会正常发展；违反或歪曲反映社会发展规律需要的法律是特权法律，一般是篡夺了社会最高权力的剥削统治阶级意志的反映，是维护剥削阶级特权，实行阶级压迫（专政）的工具。”[26]

可以看出这两种界定都强调了法的客观方面，法与社会生活的联系，却都忽视了法与阶级、阶级斗争及国家权力的内在联系。这样法就被说成既可以是有阶级、有国家的社会的产物，也可以是无阶级、无国家的社会的产物，从而法的阶级性也就不是法的本质属性了，法是统治阶级意志体现的原理也被抛弃了。然而这是不符合社会生活的实际和历史实际的，这是从马克思主义已经阐明的科学的历史观、历史唯物主义向历史唯心主义的倒退，是从一种片面（夸大法与阶级、国家的联系，夸大国家权力的作用）走向另一种片面（完全否认法与阶级与国家权力的内在联系），是在纠正“左”的简单化的错误时，纠正了马克思主义的科学原理，实不足取。这种“界定”、“表述”打着“更新”的旗号，其实正如当时作者在一篇文章中指出的：“这并不是什么新观点。翻开旧法书籍，最流行的一种观点就是：法者，社会生活之规范也。作者的表述，同这一表述，实际上恐怕没有什么重大差别。这种表述，确实有利于打破作者所谓的一些‘僵化了的模式’。但既然作者所指的‘僵化了的模式’，实际上正是马克思主义关于法的基本观点，是真正揭示了法的本质的马克思主义的科学理论。试问按照这些同志表述的观点来进行法学研究和指导我国法制建设的实际，其结果会是什么呢？”[27]

（原载孙国华：《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》，第五章，北京，群众出版社，1996）

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注释

[1]《列宁全集》，2版，第35卷，302页，北京，人民出版社，1985。

[3]参见杨兆龙：《法律的阶级性和继承性》，载《华东政法学报》，1956（3）。

[4]参见曾炳钧：《关于法的继承性》，载《法学》，1957（2）。

[5]参见《研究“旧法”的意义和态度》，载《华东政法学报》，1957（6）。

[6]参见高呈祥：《适用法律必须服从党的政策》，载《华东政法学报》，1958（3）。

[7]参见《正确地执行政策与法律》，载《法学》，1958（4）。

[8]参见孙国华：《改变观念上的畸轻畸重》，载《浙江社会科学研究》，1993（1）。

[9]参见刘瀚、吴大英：《也谈法的阶级性》，载《法学研究》，1983（3）。

[10]参见刘瀚、吴大英：《也谈法的阶级性》，载《法学研究》，1983（3）。

[11]于浩成：《法学理论的更新和发展》，载《人民日报》，1986-09-29。

[12]《关于法学理论更新的几个问题——记陈守一和张宗厚的一夕谈》，载《法学杂志》，1986（4）。

[13]《马克思恩格斯选集》，2版，第4卷，33页，北京，人民出版社，1995。

[14]孙国华：《法学基础理论》，46~47页，天津，天津人民出版社，1986。

[15]张宗厚：《对法的三个基本概念的质疑》，载《法学》，1986（1）。

[16]于浩成：《法学理论的更新和发展》，载《人民日报》，1986-09-29。

[17]孙国华：《试论法的阶级性和社会性》，载《法学研究》，1982（4）。

[18]孙国华：《关于法的阶级性和社会性问题的几点意见》，载《浙江法学》，1986（1）。

[19]于浩成：《论法的阶级性与社会性》，载《法学杂志》，1984（1）。

[20]孙国华：《关于法的阶级性和社会性问题的几点意见》，载《浙江法学》，1986（1）。

[21]《马克思恩格斯全集》，第20卷，195页，北京，人民出版社，1971。

[22]孙国华：《关于法的阶级性和社会性问题的几点意见》，载《浙江法学》，1986（1）。

[23]参见张宗厚：《对法的三个基本概念的质疑》，载《法学》，1986（1）。

[24]参见吴大英：《“法的阶级性”与“以阶级斗争为纲”是两码事》，载《光明日报》，1986-07-06；孙国华：《法不能从其本身来理解》，载《光明日报》，1986-12-28；孙国华：《也谈法学的现代化与法的概念的科学表述》，载《政法论坛》，1985（6）。

[25]《法学理论要更新》，载《人民日报》，1986-03-31。

[26]吴世宦：《论法学现代化与法的本质概念的科学表述》，载《政法论坛》，1985（3）。

[27]孙国华：《也谈法学的现代化与法的概念的科学表述》，载《政法论坛》，1985（6）。