第四节 商人、商行为与营业的关系

一、商人概念、商行为概念在商法中的地位

从以上的分析可以看出，在我国商法制度中，商人、商行为和营业三个概念，都分别具有重要地位：

（一）商人概念的基础地位

就商事立法体系而言，前述的实行主观主义立法体系和折衷主义立法体系的国家中，均承认商人概念的基础性地位或是具有基础性地位的概念之一。我国的商法实践也同样尊重商人概念的基础地位，但不同于前者。它对于商行为概念和商行为制度的形成不具有主导意义，商行为概念不是以商人概念为基础推导出来的。商人概念的地位表现为对商法存在的特色鲜明的极为广泛的主体现象的抽象价值和对商法的两大领域之一的商人法的支撑作用。在我国，商人概念是适应抽象从事营业的各种主体的法律现象的需要而产生的，它并不作为商行为概念存在的前提。商人和商人以外的人的区别在于，商人可以从事营业，即可以进行经营活动，而商人以外的人则不能从事营业。无疑，这一特征不是人们描述的结果，而是依赖于制度创设过程，并集中体现于商业登记制度之中。申请营业执照者，在未获核准登记前，不能从事营业，而在被核准登记、取得营业资格后方可以从事营业，商人概念就是对于后者的抽象。商人概念的基础作用还在于它是商人制度的逻辑起点，商人制度的构造源于商人概念，其制度规则又大大丰富和充实了商人概念。它作为起点，形成商人制度的逻辑，从而支持整个商法的制度构造。

（二）商行为概念的基础地位

在颁布商法典的国家中，采客观主义立法体系者，商行为被作为推导商人概念的基础性概念；采折衷主义立法体系者，商行为概念也被作为推导商人概念的基础性概念之一。我国商行为概念不同于前者，它对于商人概念和商人制度的形成均不具有主导地位。它的基础性地位在于，一是对于营利性行为或在营业上发生行为的抽象，揭示了这种法律现象的本质特征，适应了抽象这种法律现象的需要；二是舍弃不同种类、不同特色上述行为的差别，成为规制这些行为的规则所使用的不可或缺的统一概念，并因此支撑商法的基本法域之一的商行为法，进而支持商法的整体构造。

二、营业概念的特殊地位

营业概念不同于商人概念和商行为概念，它既不是商人法律制度的逻辑起点，也不是商行为法律制度的逻辑起点。但是，它在揭示商人内涵和商行为内涵上都是不可或缺的。

（一）营业概念对商人概念的意义

如上述，在我国的商人概念形成中，商行为并不具有基础性影响。而实践向我们表明，对商人概念形成过程有着基础性和核心影响的是营业。在一定意义上，营业资格就是商人资格，能否取得营业资格是能否成为商人的关键。同时，营业专属于商人，只有商人才能从事营业。

以上可以看出，商人是商事主体，但它仅是商事主体的重要之一部分。商事主体的范围要比商人的范围大得多。所谓商事主体，是指参加商事法律关系，并为权利、义务归属者。在这个意义上，商人与其他商事主体有共同性。但是，商人有如上述的特殊性，即具有营业资格，并以商为业。而这一点，并不是法律对商事主体的共同要求。相反，法律仅要求商事主体是以自己名义参加商事法律关系，享有权利，承担义务，并不要求所有商事主体从事商行为，更不要求其必须以商为业。在商人概念形成中引入“营业”，其意义就在这里。

在商事主体即商事法律关系主体的结构中，实际存在两个层次的区别：

一是是否从事商行为。层出不穷的现象向我们表明，在商事主体中，有些是不从事商行为的，他们非因商业目的而与商人缔结商事法律关系，但却以自己的名义在商事法律关系中享有权利，承担义务。可见，是否从事商行为并不是成为商事主体的先决条件，参加商事法律关系并非都是因为从事商行为。譬如，一个自然人向保险公司投保人寿险，显然仅保险公司经营保险是从事商行为，而这个自然人并非在从事商行为。以往人们认为商事主体都是基于营利目的而参加商事法律关系，显然这是一种误解。无疑，商人和从事商行为的非商人是基于营利目的参加商事法律关系，但非从事商行为者参加商事法律关系完全没有营利的目的。

二是是否从事营业的商行为。有些商事主体依法参加商事法律关系，享有权利，承担义务，并与商人一样从事商行为。但是，他们不采用营业的形式，譬如一个自然人买卖股票。这样，就将商人突出出来了。

（二）营业概念对商行为概念的影响

营业概念对商行为概念的影响没有如对商人概念的影响那样具有全局性，但其影响力是不容忽视的。这种影响主要表现在两个方面：

1．营业概念是揭示商行为概念不可或缺的元素

如上所述，营利性是商行为的根本特征，把握营利性是人们观察商行为的根本途径。但是，商行为形式多样、五彩缤纷，仅注意其行为的客观性难以概括以尽。于是，人们将营业也引入商行为，虽不作为商行为的核心因素，但在弥补仅以客观性观察商行为所带来的缺陷中发挥了无法替代的作用。如果说，将行为的客观性——营利性视为商行为的必要条件，那么营业性作为一个元素，可以称为商行为的充分条件。

2．营业上实施的行为是商行为之重要一种

就营业而言，对于揭示商行为内涵、确定商行为范围、区分商行为不同种类，其意义是相同的。在商行为中，典型的营利性成为绝对商行为的根本标志，这无需赘言。而营业性是成为职业的营业性商行为的重要标志。尤其在不颁布商法典的国家里，研究对营业性商行为的规制，有着更加特殊的意义。

其实，营业不仅分别对揭示商人、商行为概念有着不容忽视的意义，更重要的是，营业概念已成为商法中连接商人与商行为最重要的概念。由于中国没有简单地接受大陆法系国家主观主义立法体系和客观主义立法体系，因而商行为与商人这两个重要概念和重要制度之间没有如这些国家那样的联系。但是，商法的制度逻辑要求在这样一些基本概念和重要制度之间建立有机的联系。显然，营业的适应性满足了这一要求。商人的资格首先是营业资格，营业仅能成为商人的职业。而营业上发生的商行为是商行为的重要组成部分，但仅能为商人实施。简而言之，商人离不开营业，商行为也需要营业。