第三节 商法中的营业概念

一、营业的意义

营业的意义是多重的，它有时是指商人的营利活动，也有时是指商人为实现一定的营利目的而运用的有组织的财产。前者称为主观意义的营业，又称作为活动的营业；后者称为客观意义的营业，又称作为组织的营业。作为主观意义的营业，我国法上也予以采用，如“营业性演出”等。作为客观意义营业，我国相关法律规范有的也与国外立法一样称“营业”，有的则采用另外的概念，称“企业产权”。应该指出，作为活动的营业和作为组织的营业，实质上是营业的两个不同侧面，它们是紧密联系的，营业活动离不开组织上的营业，而作为组织上的营业，结果又是营业活动的沉淀。营业活动之所以能够进行，是以有组织的营业财产为基础的，而营业组织也由于营业活动而不断达到更高的程度。

二、主观意义的营业及营业活动原则

主观意义的营业，是指商人的营业活动，即作为活动的营业。法律对商人的营业实行下列原则：

（一）营业自由

所谓营业自由，是指商人自由地从事营业活动，非经法律、行政法规规定不得限制。营业自由是一切采取市场经济体制的国家实行的原则，并且由宪法和法律所确认。在我国，营业自由是受到我国宪法、法律保护的。

（二）营业自由的限制

营业自由的限制因限制的具体情形的差别有两大类：

1．对营业形成的限制

虽然法律、法规保护商人的营业自由，但营业的形成并非是任意的。相反，它须接受法律、行政法规的限制。

（1）出于公益理由的营业禁止。为了维护公共秩序，法律禁止某些行为的营业，如我国《治安管理处罚法》第70条规定，禁止为了营利目的而为赌博提供条件。

（2）出于对财政收入的考虑和对特殊行业进行特殊规制等理由，国家对个别行业实行垄断经营。如我国《烟草专卖法》第3条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可制度。在这种行业，上述法律规定以外的人的营业是不能成立的。

（3）营业的行政许可。着眼于所营事业的特殊性和公众利益的保护，国家对一些行业的营业实行行政许可制度。如我国《银行业监督管理法》第16条规定，国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。

（4）因其身份理由的营业限制。从有利于国家机关廉洁和严肃执法的理由考虑，不允许国家公务员、法官、检察官从事任何营业（见我国《公务员法》第53条第14项、《法官法》第32条第11项、《检察官法》第35条第11项）。

（5）营业的形成因其保护公众利益而被禁止。贩卖、运输、制造毒品（《禁毒法》第三章），经营“宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的”音像制品（《音像制品管理条例》第3条）、印刷品，均为法律、行政法规所禁止。

（6）营业的形成因特定主体利益的调整而限制。依据我国《公司法》、《合伙企业法》的规定，董事、高级管理人员、合伙人等均负有竞业禁止的义务。该义务人在所涉及的领域内，在一定的期限内不得从事同类营业。

2．对营业形式的限制

为了保护商人的营业自由，必须建立和维护自由、公平的市场竞争秩序。而要建立和维护这种秩序，就必须反对和禁止妨害公众营业自由的营业形式。与前一种限制不同的是，该种限制的目的在于使已形成的营业不采用破坏市场秩序的营业形式。对营业形式的限制，包括对不当竞争营业形式的制止和对限制竞争营业形式的禁止。

三、客观意义的营业

所谓客观意义的营业，指为了一定的营利目的而运用全部有组织的财产。其中有的更突出客观意义营业的机能性，认为营业是为了一定的营利目的组织化的以人和物的资源构成的有机的具有机能的财产。有的则更强调营业的一体性，认为营业是一定的营业目的有机结合的组织一体的财产。这里的“全部”、“一体”并不意味着是商人全部的营业财产，可以是商人的全部营业财产，也可以是一部分营业财产，但它必须是有组织的，并且是具有机能的。同时，客观意义的营业，是多数的物和权利的集合，是营业活动的含有社会活力的沉淀物，它具有的价值超越各单个物的财产价值的总和。应该说，客观意义的营业是从动态的意义上把握企业的财产。它虽然不是独立的权利主体，但它却是以营业自身将法律主体从外观上表示出来。构成营业的各个财产，就是作为商人享有权利、承担义务的基础。

（一）客观意义的营业的构成

客观意义的营业由积极财产和消极财产构成。其中，积极财产包括物（含动产、不动产等）、权利（物权、债权、有价证券、专利权、商标权、著作权、商号权）和商业秘密、商誉、地理条件、客户关系和其他无形财产等；消极财产包括营业上各种债务形成的财产。问题是，商人是个人的情况下，如何划定构成营业的财产和其他私人生活财产的界限。在理论上，应依其是否属于以营利为目的的总体财产的组织体而定。在实践中，则应依商业账簿的记载作出判断。

（二）营业财产在法律上的意义

以上表明，营业是集合多数的物和权利的一定的有机组织体。因此，从法律上确定作为营业使用的特别财产，是有重要的意义的。在公司的场合，营业的特别财产性是完全的。但如前所述，在个人独资企业和合伙企业的情况下，商人的营业生活和个人的其他经济生活是不易划分清楚的，营业财产与个人生活财产的区分仅可依商业账簿的记载确定。由于法律均不对个人独资企业的出资人和普通合伙人实行有限责任原则，该类企业的营业财产仅具有相对性。作为营业的特别财产，在法律上有以下意义：

（1）营业的特别财产是强制执行和破产的对象。无疑，作为企业法人的营业特别财产，由于其法律上的独立性，它不仅是企业经营的物质基础，而且是其交易中承担责任的财产。换言之，营业特别财产的范围，同样是责任财产的范围。所以，它是民事强制执行的对象，也是企业不能清偿到期债务时的破产对象。当然，非法人企业的营业特别财产，由于其上述的相对性，虽同样是民事强制执行和破产的对象，但不能认为是责任财产的范围，即基于出资人承担无限责任或连带责任的原则，责任财产应超出营业财产的范围。

（2）营业的特别财产可以作为转让、租赁、借贷、担保的标的。在商事活动中，营业财产可以用作抵押权和质权的标的，可以作为物权的处分行为的对象。营业的转让、租赁、借贷，均将营业的特别财产作为债法上标的的一体对待。

（3）保护营业不被侵犯是保护商人的应有之意。无疑，营业本身不能成为独立的权利主体，由营业产生的权利、义务仍应归于商人。但是，营业可以成为侵权行为的对象，并且，对营业的侵害不仅表现为对构成营业的财产所有权、专利权、商标权等各种权利的侵害，也表现为对那些被称为具体权利的事实关系的侵害。换言之，对营业特别财产的任何一部分财产的不法侵害，都能构成对商人的侵权。因此，要保护商人的权利，就必须保护营业不受侵犯。

（三）营业财产订立的债权合同

通过履行该合同，营业者的地位被移转，并发生同第三人的关系。这种合同，由于标的物不是一般的物，而是作为组织的统一体的营业财产，因而是一种混合合同。