第四章 商人之一般理论

第一节 商人资格的取得与丧失

所谓商人资格，是指在营业上享有权利、承担义务的资格。本质上，就是商人的营业资格。就这一意义而言，商人资格的取得与丧失，就是商人营业资格的取得与消灭。

一、自然人商人资格的取得与消灭

（一）自然人商人资格的始期

自然人何时取得商人资格？就学理而言，一般认为，自然人的商人资格应从有能力实施商行为开始。然而，何时为有能力实施商行为的开始？关键是营业前的准备工作应否视为开始实施商行为？对此，国外有一些不同的论说：

其一，表白行为说。认为自然人商人资格的取得，应以营业意思的特别表白行为为其必要条件。如店铺的开设、开店广告的发布等。

其二，营业意思主观实现说。认为开业准备是营业意思主观的实现，并视开业准备行为（如店铺的借入、经理与员工的招聘和资金的筹措）为附属商行为，此行为的开始即为自然人商人资格的始期。

其三，营业意思客观认识可能说。认为自然人商人资格的取得应以营业意思的客观认识可能性为其必要。

其四，依准备行为自体性质，营业意思客观认识可能说。认为从开业准备行为自体的性质产生对营业意思存在的客观认识。在这种场合下，可视行为者取得商人资格。

上述论说二、四，在日本受到最高裁判所判例的支持。因此，被作为判断自然人商人资格主流学说。依此主张，自然人的商人资格应自行为人基于基本营业活动的目的实施开业准备行为时取得。

我国自然人从事营业活动，无论采用个体工商户的形式，还是采取独资企业形式，均须依法核准登记。因此，自然人商人资格应从被核准登记并发给营业执照之日起取得。

（二）自然人商人资格的终期

自然人商人资格何时消灭？一般认为，营业终止，善后事务结束时，自然人商事主体资格即消灭。在我国，无论是个体工商户，还是个人独资企业，营业终止，均须进行注销登记。因此，自然人商人资格应从完成注销登记并由负责商业登记的工商行政管理部门收回营业执照之时消灭。

二、法人商人资格的取得与消灭

（一）企业法人商人资格的始期与终期

企业法人（包括公司）的设立目的在于营利，这种企业法人一经成立即具有了从事营业活动的特别权利能力和行为能力。因此，企业法人商人资格的始期、终期与企业法人资格的始期和终期相同。换言之，设立企业法人须向工商行政管理机关申请设立登记，经工商行政管理机关核准登记，签发企业法人营业执照，企业法人即成立并自营业执照签发日起取得商人资格。企业法人因破产、解散而需进行清算。清算完结并获股东会或人民法院确认后，清算组应向负责商业登记的工商行政管理部门申请注销登记。经该机关核准并收缴企业法人营业执照，企业法人的商人资格即告消灭。

（二）事业单位法人商人资格的始期与终期

事业单位法人依法被允许从事商事活动者，其商人资格的取得与消灭，与企业法人相同。

三、商合伙商人资格的取得与消灭

商合伙商人资格的取得与消灭，大体与商法人类似。设立合伙企业须向工商行政管理部门申请设立登记，经工商行政管理部门核准登记，签发营业执照，合伙企业即成立并自营业执照签发日起取得商人资格。合伙企业因破产、解散而需进行清算。清算完结需向工商行政管理部门申请注销登记，经该机关核准、收缴营业执照，合伙企业注销，同时，其商人资格即告消灭。