第3章 《行政法基础理论概述》：行政法的渊源

所谓法律渊源，是指一国法律的存在方式，或者说表现方式。法来源于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等；在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。而行政法的法律渊源，则是指行政法的具体表现形式，也即行政法究竟以何种形式表现出来，其目的则是为了确定法律表现形式以及各种表现形式之间的效力等级关系问题。由于两大法系的法律渊源存在截然的不同，因此英美法系与大陆法系行政法的法律渊源也自然存在不小的差别。我国实行成文法制度，因此行政法的法律渊源也自然体现为成文法形式。

一、行政法的渊源

（一）宪法

宪法是我国的根本大法，具有最高的法律效力，也是各项立法的依据所在。宪法关于国家机构的任务和原则，行政机关与其他国家机关的关系，行政组织的设置及其运作，等等，都是行政法的法律渊源所在。

（二）法律

法律中关于行政组织、行政管理活动和对行政机关监督的规范，都是行政法的重要法律渊源，比如，行政许可法、行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法等。法律是我国行政法的主要法律渊源，它可以根据宪法对各种国家行政事务作出规定，它的适用范围大、效力等级高。我国立法法规定，全国人大及其常委会行使国家立法权，制定的法律效力层次最高。同时规定，下列事项只能制定法律：（1）国家主权的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（7）对非国有财产的征收、征用；（8）民事基本制度；（9）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（10）诉讼和仲裁制度；（11）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

（三）行政法规

行政法规是国务院根据宪法与法律，为了实现国务院行政管理的需要，依法制定的各项规范性法律文件，其效力仅次于宪法与法律。在我国的法律结构中，行政法规发挥着重要的调控作用。学术界对国务院行使立法权有两种意见，一是“职权说”，认为法定的行政机关除了根据宪法和法律授权制定行政法规外，在宪法和法律赋予的职权范围内，根据实际需要，也可以制定行政法规，认为制定行政法规是行政机关行使行政管理职权的形式之一，行政机关在其职权范围内，凡法律未曾禁止的，或者不属于法律明确列举的调整事项，可以通过制定行政法规来履行职权。立法法第六十五条规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（2）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。二是“依据说”，即行政机关制定行政法规，应遵守宪法和有关法律的要求，即应有直接的“根据”，具体的授权，认为制定行政法规既不是行政机关固有的权力，也不是行政机关行使职权的形式。根据立法法第九条的规定，需要调整的社会事项，尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

（四）地方性法规

地方性法规是指省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会，较大市的人民代表大会及其常务委员会，依法制定的规范性文件。地方性法规一般针对两个方面的事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（2）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。地方性法规只是在本地域范围内颁布实施，效力层级要低于宪法、法律以及行政法规。地方性法规涉及行政管理的事项，是行政法的重要渊源。立法法规定，规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。

（五）民族自治条例与单行条例

民族自治条例与单行条例是指我国民族自治地方的人民代表大会制定发布的规范性文件，可以在一定范围内对于民族自治地方的行政事务予以规范。民族自治地方自治条例与单行条例中关于行政事务的规定，也是行政法的法律渊源。立法法第七十五条规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

（六）行政规章

行政规章是一个概括称谓，具体包括部门规章与地方政府规章。所谓部门规章，是指国务院有关部门依法制定的规范性文件。行政规章中涉及的行政管理事项的制度规范，也是行政法的法律渊源。根据立法法规定，国务院各部、委员会、我国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

地方政府规章，是指省、自治区、直辖市以及较大市的人民政府，依法制定和发布的规范性文件。立法法规定，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。设区的市、自治州的人民政府根据制定地方政府规章，立法范围受到限制，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。

（七）国际条约和协定

我国缔结或者参加的国际条约与国际协定，有的涉及国内的行政管理事项，无疑也构成了行政法的渊源。

（八）法律解释

法律解释是指有权机关依法对法律作出的具有法律约束力的解释与说明。其中涉及的行政管理事项，也是行政法的法律渊源。

值得注意的是，由于行政法本身并不存在统一的法典，而是一个由各种分散的规范性法律文件组成的庞大体系，因此了解行政法的渊源本身即具有更加重要的意义。

二、效力冲突与解决

行政法领域由于立法主体多、立法种类多、法规和规章的立法程序相对简单，法律规范冲突问题相较于其他领域有更高的发生概率。行政法律规范冲突既存在于立法场域，也存在于行政执法及司法场域。当这些行政规则发生矛盾和冲突时应当如何应对，则成为规则适用者所必须解决的实际问题。以下是解决的一般原则与方法。

（一）上位法优于下位法

宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。行政法规的效力高于地方性法规、规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

（二）人大高于政府

所谓“人大高于政府”，是指作为权力机关的人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，其效力往往要高于同级政府制定的规范性文件，体现在以下两方面：（1）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（2）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

（三）特殊地区的规范性文件优先

自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

（四）规章之间的冲突

部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

（五）同一制定机关的法规冲突

同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，按照“特别法优于一般法”的原则，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，按照“新法优于旧法”的原则，适用新的规定。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

（六）地方性法规、规章之间的冲突

地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

以案释法1：仅违反部门规章或地方法规不构成非法经营罪

【法律要点】

非法经营罪的成立以违反法律规定为前提，而刑法上“法律”规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，仅仅违反地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方规章，不构成本罪。

【案情简介】

2008年3月24日始，被告人周恩宏、梁锟楚开始实际运营及管理凡天公司，其中，周恩宏占85%股份、梁锟楚占15%股份。凡天公司旗下设有“烟雨红尘”网站，通过与作者签订协议的方式刊发网络文学作品，再以会员付费阅读及广告、推广等方式获取收益。该公司依法获批了出版物经营许可证和增值电信业务经营许可证，但未获批网络出版服务许可证。

经核算，2012年11月至2014年5月，凡天公司共获利9371569.67元，其中付费阅读收费为7535867.15元。该网站在刊载普通文学作品的同时，还刊载淫秽、色情小说吸引读者阅读。其中，该网站登载的《女公务员的日记》《情迷苗某》《人面兽医》经鉴定均为淫秽性质文章；《美艳富婆的贴身保镖》《空巢：留守村妇》《女子私密会所》《兽心沸腾》《都市欲望：疯狂的缠绵》经鉴定均为夹杂色情文章。经核算，凡天公司与《女公务员的日记》《情迷苗寨》《人面兽医》三部淫秽小说的作者进行收益分成，凡天公司直接获利约15万元。同案人赵静（另案处理）为该网站的主编，被告人雷娜、唐庆华、陈园均为网站编辑。其中，被告人雷娜是《女公务员的日记》《情迷苗寨》的责任编辑，被告人唐庆华、陈园没有担任过淫秽小说的责任编辑，但作为值班编辑，均偶尔接触过部分淫秽小说。2014年4月14日11时许，公安人员在广州市天河区天河北路某小区内，将被告人周恩宏、梁锟楚、雷娜、唐庆华、陈园抓获，现场缴获作案工具笔记本及台式电脑、网络服务器主机等。

【裁判结果】

广州市天河区人民法院经审理认为：被告人周恩宏、梁锟楚、雷娜、唐庆华、陈园违法国家规定，未经许可非法从事出版物的出版业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人周恩宏、梁锟楚、雷娜、唐庆华、陈园以牟利为目的，结伙出版、传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成出版、传播淫秽物品牟利罪。被告人周恩宏、梁锟楚、雷娜、唐庆华、陈园均一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人周恩宏、被告人梁某作为股东，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。被告人雷娜、唐庆华、陈园受雇佣和纠集参与犯罪，在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度及认罪态度等情况，依照刑法第二百二十五条第（一）项、第三百六十三条第一款等相关法律的规定，天河区法院作出如下判决：（一）被告人周恩宏犯非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑13年；（二）被告人梁锟楚犯非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑11年；（三）被告人雷娜犯非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑2年；（四）被告人唐庆华犯非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑1年2个月。（五）被告人陈园犯非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑1年。另各被告人均被处不同数额的财产刑。

一审宣判后，五被告人均不服，提出上诉。广州由中级人民法院认为，原判部分事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。

天河区法院另行组成合议庭按照一审程序重审，经审理认为：被告人周恩宏、梁锟楚违反国家规定，未经许可非法从事出版活动，严重扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪；被告人雷娜、唐庆华、陈园参与非法经营情节轻微危害不大，不构成非法经营罪。被告人周恩宏、梁锟楚、雷娜、唐庆华、陈园以牟利为目的，结伙出版、传播淫秽物品，情节严重，其行为均已构成出版、传播淫秽物品牟利罪。依照刑法第二百二十五条第（四）项、第三百六十三条第一款等相关法律的规定，作出如下判决：（一）被告人周恩宏犯非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑7年；（二）被告人梁锟楚犯非法经营罪和出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑5年；（三）被告人雷娜犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年；（四）被告人唐庆华犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年；（五）被告人陈园犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年。（六）追缴本案违法所得，予以没收，上缴国库。（七）缴获的作案工具一批，予以没收。另各被告人均被处不同数额的财产刑。

宣判后，除被告人雷娜外，被告人周恩宏、梁锟楚、唐庆华、陈园仍不服，提出上诉。广州中院经审理认为，上诉人周恩宏、梁锟楚、原审被告人雷娜以牟利为目的，结伙出版、传播淫秽物品，情节严重，其行为均已构成出版、传播淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。上诉人唐庆华、陈园，犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。上诉人周恩宏、梁锟楚在共同犯罪中均起主要作用，是主犯；原审被告人雷娜在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，但定罪和适用法律错误，导致量刑不当。综合上诉人的犯罪情节、认罪态度、犯罪后的表现及本案的社会危害程度，依照刑法第三百六十三条第一款，刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（二）项等相关法律的规定，作出如下判决：（一）维持〔2017〕粤0106刑初82号刑事判决第三项、第六项、第七项。（二）撤销〔2017〕粤0106刑初82号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项。（三）上诉人周恩宏犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑5年，并处罚金10万元。（四）上诉人梁锟楚犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金8万元。（五）上诉人唐庆华无罪。（六）上诉人陈园无罪。

【以案释法】

本案在审理过程中，关于是否能够认定非法经营罪曾出现了两种意见。第一种意见认为，互联网出版应符合《出版管理条例》的一般性规定，互联网出版单位的设立须经审批并取得互联网出版许可证。被告人未经批准、许可从事互联网出版，违反了国家规定，严重扰乱了市场秩序，应当认定为非法经营罪。第二种意见认为，原审根据被告人未获批《网络出版服务许可证》而认定其构成非法经营罪，但该法的效力层级是部门规章，并不是非法经营罪所要求的违反国家规定，故不构成非法经营罪。笔者认同第二种意见。

（一）违反部门规章不属于刑法意义上的违反国家规定

非法经营罪是指违反国家规定，从事特定经营活动的犯罪行为，入罪的前提条件是违反国家规定。而关于国家规定的定义在司法实践中常常出现不同的理解，有人认为除去地方规定都属于国家规定，也有人认为所有中央机关，甚至包括国有企业的规定都是国家规定。我国是一元两级多层次的立法体制，作为一个法制统一的国家，存在中央和地方两级立法机构，而每一级立法机构又存在多个层次的立法体例，不同的法律规范之间存在效力的差异。广义上而言，只要是代表国家作出的，都可以称之为国家规定，即两级立法层级中的中央立法机关所作出的规定都是国家规定。但刑法总则已对于刑法上的违反国家规定作出了明确解释，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，即对于最高权力机关、最高权力机关的常设机构和最高行政机关作出的规定，都应认定为刑法上的国家规定，除此之外，都不属于国家规定。

本案中，被告人所在的公司根据国务院颁布的《出版管理条例》的一般性规定领取了出版物经营许可证，根据国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》的规定领取了增值电信业务经营许可证，而经过申请未获批准的网络出版服务许可证所依据的法律是原国家新闻出版总署、信息产业部2002年6月27日颁布的《互联网出版管理暂行规定》，其效力层级是部门规章。即便是2016年2月国家新闻出版广电总局联合工业和信息化部重新颁布的《网络出版服务管理规定》，仍然属于部门规章，并不是非法经营罪明确要求违反的国家规定。故从形式上看，上诉人未取得网络出版服务许可证而经营涉案网站的行为不构成非法经营罪。

（二）刑法的保守和谦抑必然要求抑制行政管理部门的刑法化冲动

刑法作为维护法治的最后一道防线，并不能保护全部的社会关系，只能保护部分重要的社会关系；也不能保护重要社会关系的方方面面，只能保护其中具有公共性和重要性的利益。只有在其他调整手段无效，或者不足以制止某种严重危害社会的行为时，才考虑适用刑法来调整，刑法是整个法律规范体系中其他部门法的最终维系者，所有部门法最终依赖刑法的强制力来保证实施，来维持其法律规范的效力有效性。另外，刑罚作为一种暴力工具，会严重损害公民的人身权利和财产权利，不能滥用，也不能妄用。因此，刑法必然具有保守性和谦抑性，这是我国法治建设的内在要求。

司法实践中，行政管理部门出于便于管理的需要，常常出现滥用刑法手段的冲动，以便简便快捷地处埋各类行政违法行为，威慑恐吓潜在的违法者。如果不对此加以限制，当前刑法的469个罪名远远不足以满足行政管理部门的管理需要，刑法将步入急速扩张的状态，很多原本属于行政法或民法管辖范畴的案件变为刑事案件，人民也必将陷入动辄得咎的境地，这是与刑法作为社会最后一道防线的现代法治理念不相符的。因此，刑法的保守和谦抑必然要求抑制部门法中民事手段刑法化和行政手段刑法化的冲动。

在本案中，网络原创文学曾被已废止的《互联网出版管理暂行规定》认定为互联网出版物，后又被《网络出版服务管理规定》认定为网络出版物，要求从事网络原创文学经营的网站必须向出版行政主管部门申请网络出版服务许可证，同时规定，未经批准擅自从事网络出版服务触犯刑法的，追究刑事责任。但该二部法律均属于部门规章，基于刑法的保守和谦抑，不可能将部门规章规定的违法行为认定为刑事犯罪，故单纯以被告人未经批准从事网络出版服务为由，不可能构成犯罪。网络原创文学作为近年兴起的新鲜事物，在对其进行规范的同时更应当理性地引导和鼓励，行政主管机关从便于行政管理角度而设置各种行政许可，本身无可厚非，但可以通过行政处罚手段而达到惩治目的的情况下则没有必要上升到刑罚层面，行政主管部门本可以通过批评、通报、罚款等行政处罚的手段予以惩治，还可以责令网站补办相关手续，严重的可以关闭该网站，但不可滥用刑法手段来惩处。故从实体上看，上诉人未取得网络出版服务许可证向经营涉案网站的行为不构成非法经营罪。