第二章 劳动合同订立和续签风险

第一节 劳动合同条款的设计技巧

劳动合同，指用人单位与劳动者之间为了确定劳动关系，明确双方权利和义务而达成的协议。

一、劳动合同签订的主体要分清

《劳动合同法》第二条载明[1]，劳动合同签订的主体是：用人单位和劳动者，其他任何主体都不能签订劳动合同。

（一）用人单位

用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。“用人”即运用劳动力组织生产劳动；“单位”即一个合法的组织，需要依法登记注册成立。用人单位主要包括以下两类八种形式。

1.劳动合同制：工商注册企业、个体经济组织（个体工商户）、社会服务机构（各类民办学校、医院、文艺团体、科研院所、体育场馆、职业培训中心、福利院、人才交流中心）、会计师（律师）事务所和基金会。

2.事业编制：国家机关、事业单位和社会团体。

集团公司的子公司、分公司可以作为用人单位吗，它们与劳动者订立的劳动合同是否有效？

子公司具有法人资格[2]，依法独立承担民事责任，可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同。

分公司有无独立的法人资格，分两种情况来看。

情况一：分公司依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。

情况二：分公司尚未依法取得营业执照或者登记证书的，一般需要集团公司委托授权，才可以与劳动者订立劳动合同。

（二）劳动者

“劳动者”具体指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)。成为合法的劳动者必须满足两个条件：

1.达到法定年龄

最低用工年龄为年满16周岁（特殊行业除外）[3]，最高用工年龄为法定退休年龄（男干部、职工60周岁；女干部55周岁，女职工50周岁）。

2.具有劳动能力

具备能以自己的行为，行使劳动权利和履行劳动义务的能力。

二、劳动合同的种类

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三类。

（一）固定期限劳动合同

固定期限劳动合同，指员工与企业约定“起始时间”和“终止时间”的劳动合同。只要双方协商一致，劳动合同期限可短可长。无论一年、三年，还是五年、十年，在签订劳动合同时，双方都很清楚期限届满的具体时间。

（二）无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同，指员工与企业只约定了“起始时间”，没有约定“终止时间”的劳动合同。只要没有出现法律规定的解除终止情形，就可以持续履行。

签订无固定期限劳动合同的员工，是否可以一直工作到退休？

无固定期限劳动合同并非“铁饭碗”“护身符”，只要符合法律规定的条件，企业与员工都可以依法解除劳动合同，如果企业破产、注销或员工严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，企业与员工也可以终止劳动合同。

（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是员工与企业约定以某项工作任务的完成为期限的劳动合同，是有一定期限的、可以约定终止条件的劳动合同。

对于固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同的适用范围、签订条件、终止情形及选择策略的区别如表2-1所示。

表2-1 三种劳动合同的区别

无论签订哪种类型的劳动合同，一经签订立即具有法律效力，员工与企业都应当按照约定，全面履行各自的义务。

三、劳动合同签订内容

2019年11月25日，人力资源和社会保障部根据《劳动合同法》等法律法规和政策规定编制了《劳动合同（通用）》和《劳动合同（劳务派遣）》示范文本。

劳动合同签订内容主要包括：必备法定条款和约定条款。

（一）劳动合同必备法定条款

1.用人单位的基本情况

用人单位名称、统一社会信用代码、注册地、经营地、法定代表人或委托代理人、联系电话等信息。

2.劳动者的主要情况

员工的姓名、居民身份证号、户籍住址、联系电话和经常居住地（通信地址）。

3.劳动合同期限

约定到岗日期，为员工不按时到岗的劳动合同失效提供依据，并可以在下面的条款设计中要求员工承担违约责任。

4.工作内容和工作地点

工作内容条款主要包括员工从事劳动的岗位、劳动生产任务所要达到的效果、质量指标等。

关于工作地点，如该岗位需要经常出差，按照实际情况来约定。

5.工作时间和休息休假

该岗位是标准工时、综合工时或者不定时工时，根据岗位实际情况而定。

对于员工的休息和休假管理办法，在企业规章制度中写清楚，参照规章制度执行。

6.劳动报酬

企业有的写明确的月薪数额；有的写“根据公司规定执行”；有的写“不低于劳动合同履行地最低工资标准”，这些写法都有一定风险。建议HR写出薪酬的约定范围，具体的绩效工资、提成工资、奖金等依据薪酬管理体系而定。

7.社会保险和福利待遇

如果企业是多家公司混合用工的，在订立劳动合同时，建议HR把员工的劳动合同、劳动关系、社保关系统一，放到同一个公司。

如果集团公司的员工借调其他子公司工作，可参考工具《借调协议》[4]。

8.职业培训和劳动保护

职业培训、劳动保护、劳动条件、职业病危害防护的内容，一般参见法律、法规和各行业规章，作原则性的规定。

（二）劳动合同约定条款

用人单位和劳动者可以约定告知义务、加班审批、加班费计算基数约定、赔偿损失、客观情况重大变化、重大损害、被迫解除限制、医疗期满解除、专业技术培训、商业秘密和知识产权、在职期间的竞业限制、送达条款、劳动合同的变更/解除/终止、劳动争议处理等事项。

HR可参考工具《劳动合同可约定条款清单》中的条款，根据企业实际情况完善企业劳动合同约定条款的内容。

四、变更劳动合同的六种情形

1.双方当事人经协商，达成一致变更劳动合同；

2.订立劳动合同时所依据的法律法规已经修改或废止，导致部分条款内容与之相悖而必须修改；

3.企业受有关产业政策影响或根据市场变化决定转产或调整生产任务等经济因素影响，导致劳动合同需要变更；

4.合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法履行，导致劳动合同需要变更；

5.劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，由用人单位另行安排工作，需要变更劳动合同；

6.劳动者不能胜任工作，经培训后仍不能胜任或双方协商一致后调整了工作岗位，需要变更劳动合同。

值得注意的是，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，企业以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

·给HR的温馨提示：

1.签订劳动合同的主体是：用人单位和劳动者，其他任何主体都不能签订劳动合同。

2.劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

3.劳动合同必备法定条款包括八个方面：用人单位信息、员工信息、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险和福利待遇、职业培训和劳动保护。