第2章 一般规定

【司法解释条文】

第1条 【《民法典》内部各分编的适用关系；《民法典》与其他民事法律的适用关系】

民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。

就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的，适用该法律的规定。

民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。

【关联规定】

一、《民法典》

第11条 【优先适用特别法】其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

二、其他法律

《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）

第92条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

第94条 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

【条文释义】

一、本条主旨

本条司法解释规定的是人民法院在审理具体案件时，应当如何处理《民法典》规定、其他法律规定和民法典基本原则之间适用关系的问题。

二、《民法典》条文释义以及有待细化的问题

《民法典》第11条规定了民事特别法效力优先原则。本法在性质上属于普通法或者说一般法，其效力应让位于特别法，即如果其他法律对于同类民事关系有特别规定的，则优先于本法规定而适用。

民事特别法优于普通法是民法适用效力的一个特殊原则。民法适用存在空间、时间、事项诸方面的效力范围问题。除了时间、空间的一般适用效力问题之外，民法在适用上还会遇到有关事项适用效力的特殊问题。例如，民法本身在法律体系内存在处于不同层次的区别，还存在普通法和特殊法的定位区别，那么如何认识它们之间在特定事项上的适用关系呢？对于前者，学理从立法事项权的本质出发，提出上位法优于下位法的特殊原则，《立法法》对之予以明确采纳，第87条到第89条，规定了宪法具有最高层次的效力，其次是法律，再次是行政法规，然后是地方性法规，最后是规章。[1]对于后者，学理从法律规定涉及事项的本质考察出发，提出“特别法优于普通法”的特殊原则，对于同一事项规定有冲突的，特别法优于普通法。《立法法》第92条予以确认，明确规定了特别法优于普通法的例外原则，即“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。可见，《民法典》本条规定是对于已经确认的学理和上述《立法法》的具体体现。

本条规定在理解上，应该具有以下两个要点：其一，本法属于普通法。本条规定隐含了本法是普通法的定位。因为《民法典》由全国人大直接审议通过，所以应该是民事领域最具有一般性的法律。本法作为一般的普通法，从民法适用的效力而言，可以适用于全部民法领域，对于整个民法领域都具有可适用效力。

其二，在同一事项上有特别法时，本法作为普通法，其适用则应让位于特别法，这是本条明文规定所明确的。本条表述的“其他法律对民事关系有特别规定的”，这一说法是指“特别法”的意思，在此所谓“其他法律”因为“有特别规定”而构成了特别法。但是什么算是“有特别规定”呢？这是一个具体衡量的问题，法律上并没有给出标准。[2]理解上，应该是在同一事项上出现了与普通法不一样的规则。有时，其他法律可能出现了与普通法相同的规则，但是属于更加具体化的，这种情况下也可以视为特殊规则，但也可以归入规则应优先于原则的原理。某一法律中的规定是否属于“特别规定”，在实践中经常难以决断，为此《立法法》提供了一种裁决解决机制，第94条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”有时立法为了避免争论，在法律上对一些事项直接赋予特别立法的权力。例如，《民法典》第128条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”这一法条等于将这些领域特定化，赋予较大的特殊的立法空间。

为避免实践中应用民法典解决实际问题时，理论界和实务界出现重点适用民法典各分编规定、忽略《民法典》总则编的情况，出现“无法可依”的局面，[3]需要司法解释进一步明确《民法典》总则编和各分编之间的适用关系。此外，在《民法典》颁行后，在法律适用效力优先性上，如果固守“特别法优先于一般法”和“新法优先于旧法”的原则，由于民法典是一般法，可能会引发新的一般法和旧的特别法之间的适用困境，也需要司法解释对这一问题作出回应。

三、司法解释条文释义

本条共三款，分别界定《民法典》总则编与各分编的适用关系、《民法典》与其他民事法律的适用关系、民法典基本原则与具体规定的适用关系。

本条第1款界定的是《民法典》总则编与各分编的适用关系。潘德克顿体系下的民事立法，通常以法律关系的要素构建整个民法典体系，相应地，则由法律关系的内容，即民事权利来展开民法典分则的体系，[4]各个分编可能主要围绕某一种权利、某一种民事活动展开。依照这个逻辑，在人民法院处理具体民事关系纠纷时，《民法典》分编有具体规定的，应当适用分编规定；分编无规定的，适用总则编规定。该款明确了总则编的适用效力，这也是由于《民法典》总则编在整个法典之中居于统领地位与核心地位，理所当然地对民法典分则各编的具体规范和制度具有统辖的效力，[5]因此在这种情况下，回归到《民法典》总则编寻找规范依据，符合民事立法的基本逻辑。

该款最后一句话规定了“但书”，主要还是由于民法上的人身关系和财产关系在性质上存在根本差异。依据法律行为产生的法律效果性质不同，学理上将法律行为通常区分为身份法律行为和财产法律行为。[6]回溯“法律行为”这一概念的发展历史，可以看出：法律行为的一般规则是从财产法律行为中抽象而来的，[7]不能通用于身份法律行为，因此，在民法典各分编未就身份法律行为作具体规定时，要基于身份法律行为的性质再做判断，选择是否适用相应规定。

本条第2款界定的是《民法典》与其他民事法律的适用关系。对该款进行理解，首先要做到正确认识《立法法》第94条第1款的规定。该款规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”但是，由于我国民法规范体系庞大、内容丰富，如果动辄将法律差异视为无法解决的适用问题而报请全国人大常委会裁决，一方面将导致司法效率低下，另一方面也无益于立法工作的正常开展。因此，对于所谓“不一致”，不能完全局限于文义进行解释，而应认为包含以下两个方面：第一，“新的一般规定”和“旧的特别规定”在规范的实质内容上存在矛盾或冲突，不能共存。此时，由于人民法院独立行使的是审判权，而不能干涉立法权，就必须依法报请全国人大常委会裁决，此时适用《立法法》第94条第1款的规定。第二，“旧的特别规定”是“新的一般规定”的细化，在实质意义上仍是特别和一般的关系（尽管在文本形式等客观表达上可能存在不一致之处）。此时不适用《立法法》第94条第1款。由于我国《民法典》是以已有民事法律为基础，结合我国经济社会发展实际，形成了包括物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任6个分编在内的民法典各分编，[8]而且“编纂”这一项工作的重点本就是整理、汇编、分析、提炼、重述已经存在的各种类型的具体的法律规范，[9]因此就《民法典》而言，大部分“新的一般规定”和“旧的特别规定”的差异属于第二种情况，而这种“不一致”则不必经过全国人大常委会裁决，而是交由法官进行论证和说理，但应当注意：由于此种论证属于对规范内容的实质判断，实践中法官应当在充分考虑立法背景等内容的基础上进行充分论证，避免在司法权的视角减损立法权的权威。

本条第3款界定的是《民法典》基本原则与具体规定的适用关系，该款适用的具体情形是“民法典及其他法律对民事关系没有具体规定”。当出现了《民法典》及其他法律对民事关系没有具体规定的情况时，即发生了法律漏洞的补充问题。尽管我国民事立法已经具备一定规模，但随着社会生活日趋快速的变化，确实有可能出现法律漏洞。法律漏洞的补充和法律解释不同，其通常会超越法律的文义表达，来对现行法律欠缺的法规则加以发现、确认，[10]而民法基本原则能在一定程度上弥补规则漏洞，通过漏洞补充与法律续造等法学方法，可以把原则具化为个案中的裁判依据，[11]本款对此进行了确认。《民法典》总则编在第3条至第9条规定了基本原则，确定了合法权益受法律保护原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止违反法律和公序良俗原则以及生态环境保护原则等基本原则，这些原则构成了整个法典的价值基础，《民法典》分则各分编也应当受到基本原则的价值理念的指导，在没有规则或规定出现漏洞等情况下，基本原则可以起到填补法律空缺的作用。

值得注意的是，本款对于基本原则的适用，采用了“可以遵循”的表述，弱化了直接适用的属性。所谓“可以”，是指法官在审理具体案件时，面对类推适用、目的性限缩、目的性扩张、依习惯补充、依原则补充等多种法律漏洞补充方法，不是必须优先选择基于民法原则的补充方法，而是要根据具体案情和不同方法的优劣予以选择。所谓“遵循”，意味着不能直接适用，这是由于基本原则多属于“道德的成文化”和公共正当意识，[12]抑或属于一种民法上的基本理念，而不能被视为裁判规范，无法独立地在司法中适用，人们无从感知这些理念的“法律拘束力”，亦无从根据该拘束力调整自己的行为。[13]例如，就禁止违反法律和公序良俗原则而言，“公序良俗”内含的“公共秩序”和“善良风俗”几乎是无所不包、无所不容的“无底洞”，任何一个法律条文都可以被宽泛地解释到这个“黑洞”之中，[14]因此，不能照搬适用法律规则裁判的方法，防止出现“向一般条款逃逸”的现象。

【典型案例】

张某与潘某昌信息网络买卖合同纠纷案

【案号】（2022）京04民终45号

【审理法院】北京市第四中级人民法院

【来源】中国裁判文书网

关键词：买卖合同 消费者权益保护 欺诈

裁判摘要：潘某昌销售涉案商品的行为是否对张某构成欺诈，是否应承担三倍惩罚性赔偿责任。本案中，根据已查明的事实，张某短时间内在不同店铺多次购买同一型号手机，随后提起诉讼进行高额索赔，可以认定张某相较于普通消费者对于该型号手机具有更高的认知水平，对涉案手机状况具有一定预期，但其仍有目的的购买，故现有证据无法得出张某主观上被潘某昌诱使而作出了错误意思表示的结论。另外，张某的购买数量、方式明显不同于一般消费行为，索赔意图明显，此种行为不仅与我国消费者权益保护法的立法本意相悖，亦违反民法的诚信原则。

基本案情：潘某昌系网络销售平台用户并开设店铺。2021年8月10日，张某于店铺下单购买手机（以下简称涉案商品）（6.5寸；官方标配；512GB；中国大陆），实际付款3308元。交易快照显示：正品保证原装正品，所有产品均可通过各种渠道检测……详情中记载：官方标配正品官换新机……张某主张涉案商品与宣传不符，提交以下证据：（1）开箱视频，显示拆封之后，连接无线网络，未能激活；（2）手机接入电脑后无法激活，使用沙漏软件测试，显示：64GB，地域美国，状态是黑机、扩容机、官修机、妖机，主板异常，基带异常，硬盘异常，曾经维修过；（3）再次激活手机的录像，将涉案商品接入电脑，显示序列号，随后显示激活失败；（4）与官方客服聊天记录，张某询问该序列号对应的信息以及客服的回复。潘某昌认可向张某销售过手机，但认为张某提交的验机报告并非官方出具；不认可张某提交的官方客服回复，认为序列号系张某自行收集，与本案无关。

潘某昌提交与张某的聊天记录及网络销售平台的后台，显示：2021年9月1日，张某发起退款申请，说明手机无法激活，验机发现是扩容机，要求退款；同日商家同意了售后服务申请；随后张某退货；2021年9月7日，商家退款给买家3308元。潘某昌主张已经与张某协商解决争议。张某认为其于2021年8月已经提起诉讼，仍主张三倍赔偿。另查，张某于2021年7月11日至8月10日，使用其本人账号及丈夫账号分四批，在8个商家处购买了共计13台同型号手机。庭审中，张某称其职业为律师，因喜爱该款型号手机，且消费习惯不同，想要囤货，未来给家人使用，故下单购买了上述产品。本案一审驳回原告诉讼请求，张某提出上诉，主张《民法典》明确确定了“民事关系优先适用特别法”的原则，本案中，原告网购的行为受到《消费者权益保护法》的保护，只要原告属于一个普通的消费者，购买的商品是自己和家人自用，就应该适用《消费者权益保护法》的有关规定。

（撰稿人：赵精武、何傲翾）

【司法解释条文】

第2条 【习惯的认定和适用】

在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。

当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。

适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。

【关联规定】

一、《民法典》

第10条 【法律适用】 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

第289条 【处理相邻关系的法律依据】 法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

二、其他法律

1.《中华人民共和国海商法》

第276条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

2.《中华人民共和国民用航空法》

第184条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

三、司法指导性文件

1.《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》

七、诉讼各方对案件法律适用无争议且法律含义不需要阐明的，裁判文书应当集中围绕裁判内容和尺度进行释法说理。诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的，法官应当逐项回应法律争议焦点并说明理由。法律适用存在法律规范竞合或者冲突的，裁判文书应当说明选择的理由。民事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据的，法官应当首先寻找最相类似的法律规定作出裁判；如果没有最相类似的法律规定，法官可以依据习惯、法律原则、立法目的等作出裁判，并合理运用法律方法对裁判依据进行充分论证和说理。法官行使自由裁量权处理案件时，应当坚持合法、合理、公正和审慎的原则，充分论证运用自由裁量权的依据，并阐明自由裁量所考虑的相关因素。

2.《最高人民法院关于进一步加强新形势下人民法庭工作的若干意见》

10.处理好调判关系。充分发挥调解在化解基层民事纠纷中的独特作用，对适宜调解的民事纠纷要依法先行调解。积极总结不同类型案件的特点，在法律规定框架内，恰当借助乡规民约，尊重善良风俗和社情民意，创新调解工作方法，力求从根源上彻底化解矛盾。坚决纠正强迫调解、久调不决等损害当事人合法权益，以及下达强制性调撤指标等违背审判规律的错误做法。大力提高人民法庭裁判文书质量，注重通过正确适用法律、加强释法说理，发挥司法裁判的道德指引功能，彰显规则、维护秩序、弘扬美德。

【条文释义】

一、本条主旨

本条是关于作为法律渊源的习惯的认定的规定。

二、《民法典》条文释义以及有待细化的问题

《民法典》第10条规定了我国民法的形式渊源。本条对原《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定作出了重大发展，维持了我国民法的基本渊源仍然是法律，但是却将补充渊源由过去的“国家政策”改成了“习惯”（实际上是习惯法）。《民法通则》第6条曾经规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”它们在不同时期都发挥了积极的补充渊源作用。《民法典》的这一变化，使得我国民法渊源更加充分地体现出兼顾民意基础的内涵。

民法的形式渊源，简称民法渊源，指民法的形式来源或实在表现形式。民法渊源从理论上来说，反映的则是学理关于民法应该存在于何种形式的思考，不同学派对此会有观点分歧，自然法学派、历史法学派、实证法学派、社会法学派、自由法学派等各有其主张。例如，按照历史法学派萨维尼的认识，民法的实质渊源应该是民族精神，而形式渊源最好的体现应该是学理法——法学家的法，而制定法仅仅是国家立法机构不得已对法学争议较大部分所做的决断而已。但是，民法渊源从实证的角度来讲，则由国家现实法律产生机制而定，民法渊源本身不只是民法表现形式，而且也是民事立法机制和形式手段的反映。实证民法的合理性，首先取决于民事立法的合理性，体现为法律渊源形式的合理性。比如，罗马法在市民法发展之后，逐渐形成市民法、裁判官法并行的法源体系。我国古代礼法结合、诸法合一、民刑不分，有关民事生活的调整规范存在形式就比较复杂，既在礼，也在法，就法这一部分而言，既体现在国法即正典、司法则例之中，也存在于民间社会的宗族惯习之中。一国民法实际上采用哪些渊源，往往与其法律传统有关，更与其现行立法体制紧密相关。从法律渊源根本差异角度论，世界上存在大陆法系和英美法系的区分。

大陆法系民法经由罗马法传统而来，其法律渊源的主要形式是制定法，但总体上却呈现一种法源的多元化趋势，在尊重制定法的基础渊源地位的同时，逐渐承认习惯法、学理甚至生活条理等具有补充渊源的地位。日本实务上较早就奉行“民事之裁判，有成文法者，依成文法；无成文法依习惯；无习惯者，应推考条理裁判之”，[15]此谓条理，不是法理，而指社会共同的生活原理或普遍的价值观。[16]近代有关国家一度非常尊崇民法法典化，甚至曾经有过将民法典视为民法唯一渊源的思想。例如，1900年《德国民法典》，当时的立法者就特别相信立法理性和穷尽一切问题的能力，追求法典规定的完整、详细和无遗漏。但是，后来1907年《瑞士民法典》开始认为，绝对理性的法典是不可能的也是不必要的，主张采取概括抽象立法模式，立法者只提出每种法律制度的轮廓，留给法官按照他所处理的具体案件的意见加以填充。《瑞士民法典》多使用一般性规定，让法官区别不同类型的案件，将之再具体化，这种具体化应依逻辑程序或依其他解释方法。《瑞士民法典》甚至确立了最抽象的概括规范——民法原则，如诚实信用、公序良俗等，作为一种弹性的价值指导，同时授予法官创制性解释法律的巨大权力。最重要的是，《瑞士民法典》在法源问题上，在法典中明示习惯法和学理有补充成文法的效力。其第1条规定，在民法典没有相应规定时，以经实践确定的惯例（习惯法）为补充，如无惯例时，则法官可依实践确定的学理自己作为立法人提出规则。随着时代的进步，德国也从迷信绝对理性立法、尊崇民法典唯一渊源的观念中走出来，逐渐通过具体立法和司法实务创制发展的方式，完善自己的法源体系，使自己更加灵活而动态，这些催生了大量的民事单行法的发展，也促成了司法判例的累积和司法规则的创制。[17]其他大陆法系国家也以不同的方式将习惯、学理或者其他渊源认可为法律补充渊源。[18]

我国《民法典》第10条关于民法的渊源规定，应当从以下几个方面理解：

首先，一如既往规定了主要渊源是“法律”，其表述为“处理民事纠纷，应当依照法律”。这里“法律”的含义，应当理解为有权立法机构的“制定法”。关于我国法律或者制定法的范围，应当结合《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《立法法》的有关规定来理解。按照我国现行立法体制，属于法律或制定法的，体现为许多效力不同层次，有全国人大和常委会制定的法律，这是最狭义的法律，还有国务院制定的行政法规，还有各省、自治区、直辖市依据自己的立法权制定的地方性法规，它们之间存在效力等级差别。此外，还包括根据特别授权获得特殊区域、事项立法权的少数民族自治区、经济特区所制定的变通性法规等。判断一个规范是否属于制定法，笔者认为，不可一概而论，关键在于这些规章在来源上是否有法律、行政法规、地方性法规等的明确授权，如果具有明确授权，则不能简单看成一般的抽象行政行为，而应该延伸视为有关制定法授权规范法源的一部分。同时需要注意的是，还存在一些特殊规定，如我国《合同法》以及相关司法解释对于导致合同无效的强制法的范围作出限定，限于狭义法律和行政法规范畴。

其次，规定了我国民法的补充渊源是习惯法。第10条表述为“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。这里似乎没有使用“习惯法”而是使用了“习惯”的术语，但是由于对“习惯”加上了“不得违背公序良俗”的限定，所以应该理解为不是“习惯”而是“习惯法”。习惯法，又称不成文法，指由习惯制定的法，即由“习俗认可的法”。习惯法的构成，有两个必备条件：[19]（1）把习惯规范当作法来遵守，即社会对该习惯规范形成了法律信念。最深刻的法律信念是人民内心的法律信念，基于它的习惯才是合理的习惯，即自觉的习惯或萨维尼所说的“人民的共同意识”，才可能是习惯法。习惯并非都是合理的，如奴役可能是一种奴隶制下的习惯，但它是不合理的，不是人民内心的信念。（2）对该习惯规范的自发遵守已经普遍化，即成为“由最广泛的同意所认可的长期习俗”。[20]可见，只有上升为法律信念且得到广泛遵守的习惯，才能成为习惯法。[21]我国此次之所以将习惯法确立为补充渊源，一方面是认识到，我国民法社会特别是市场经济已经较为成熟，本身已经存在较好的习惯法发育和演化的基础；另一方面是认识到现行制定法立法机制复杂，受到文字表述的明确性等因素影响，难以避免的滞后性，不能绝对及时准确地反映社会生活的合理需要，故有肯认习惯法的必要。

最后，基于“明示其一即排斥其他”的解释原理，我国民法渊源应该严格限于上述的制定法和习惯法的范围，而不得随意扩解。由此而论，其他国家民事立法和实践中承认的判例法、学理、生活条理等，在我国均不能看成民法的渊源。此外，我国过去一段时间由《民法通则》第6条所承认具有补充渊源地位的国家政策以及在司法实践中实际获取相当民法渊源地位的司法解释、指导性判例，由此明确不再是我国民法的渊源。

《民法典》明确了“习惯”的补充法源地位，如果习惯的适用存在内涵界定不明、司法认定标准及适用条件不清的问题，将面临习惯法空洞化的窘境。[22]虽然，《合同法解释二》第7条也曾对“交易习惯”的认定作出过具体规定，但是，就其内涵而言，《民法典》第10条所讲的习惯不同于当事人之间形成的交易习惯，要求可以作为裁判依据。[23]

三、司法解释条文释义

本条旨在细化《民法典》第10条之规定，分别从认定的条件、举证责任分配以及适用限制等方面对习惯的司法适用规则作出具体的说明，为相关案件的审理提供了较为明确的指引。对于本条应着重从以下三个方面理解：

其一，习惯的认定标准。所谓习惯，是指特定地域、特定行业或者特定族群约定俗成的通行做法。[24]一般认为，认定某一行为规则是否属于习惯时，其必须存在较多数量的行为，不间断的同样行为，能在足够长的时间内重复出现、基于内心确信而作出的行为等特征。[25]普遍性和长期稳定（恒定）性是作为法源的习惯的前提，如果某一行为规则只是偶尔的适用，则不应被视为习惯。[26]是以，本条第1款，对习惯认定提出“长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的”。但是，习惯属于地方性知识，[27]经常是分散和不统一的，所谓“三里不同风，五里不同俗”，不同的地区甚至同一地区的民事习惯都可能不尽相同。[28]有鉴于此，本条以“一定地域、行业范围”作为对习惯普遍性认定的基础，以避免司法裁判在此问题上表现得过于严苛，限制习惯的实际适用和效能的发挥。值得注意的是，本条第1款在习惯表现形式上虽然仅列举民间习俗、惯常做法等类型，但对此不应作封闭性理解，以实践来看，散见在我国法律文件中的“习惯”名称各异，有的称“习惯”，有的称“交易习惯”，有的称“当地习惯”，有的称“风俗习惯”，有的称“惯例”，有的称“传统习惯”，[29]只要其符合本条规定的标准，无论名称为何皆可认定为《民法典》第10条规定的“习惯”。同时，本条规定的“长期”和“一定地域、行业范围”皆属弹性概念，在司法实践中，应结合具体事实，对相关做法（行为规则）是否满足习惯的普遍性和稳定性作出实质的判断，而非以某一确定的期间、地域或行业为限，固化习惯的认定标准，限制其作制定法补充渊源的效能的发挥。

其二，习惯的举证与查明。从法官应发现适用纠纷解决的法律的角度来讲，对习惯法的查明应属司法的职责范畴。[30]但是，习惯兼具事实属性与规范属性，[31]民事习惯在某种意义上是一种客观存在的事实，是一定地域内的共识和行动准则，而作出行动的主体最清楚自己的行动准则是什么。相反，作为争议解决的事后救济机制，裁判者往往并不完全清楚民事习惯是否存在、具体内容为何，尤其不容易了解当事人是否依据该民事习惯进行了某项法律行为。[32]因此，“习惯法”并非法官主动知晓并加以适用的，而主要有赖于当事人的主张与举证，如无当事人的主张，纵使有“习惯法”的存在，也难有司法适用之可能。[33]从比较法的视角来看，在强调当事人对习惯负举证责任的同时，明确法院的调查职责，是域外民事立法的普遍做法。例如，日本原《民事诉讼法》第219条明确规定习惯法为证据的对象，当事人对此负证明责任。对举证不明的，法官应依职权调查。[34]我国台湾地区“民事诉讼法”第283条规定：“习惯、地方制定之法规及外国之现行法为法院所不知者，当事人有举证责任；但法院得依职权调查之。”有鉴于此，本条第2款在明确主张适用习惯的当事人应当就习惯及其具体内容承担举证责任的同时，规定“必要时，人民法院可以依职权查明”。至于何为“必要时”，应由法官结合当事人的主张以及具体案件审理的实际需要（特别是适用习惯作出裁判的实际必要性，如有无法律明确规定、适用习惯与否对诉讼当事人双方权益的影响等）作出判断。在具体查明的方式上，以域外司法实践为借鉴，可以考虑引入辅佐人制度、仲裁员制度以及权威教科书中的理论等作为参考。

其三，习惯适用的限制。习惯法，是指经国家认可的、多数人对同一事项经长时间反复而为的同一行为。[35]习惯要转化为习惯法并成为民法的渊源，必须经过“合法性”判断，即不得违反法律的强制性规定和公序良俗。[36]当前的民法学研究的主流理论认为，以公序良俗对习惯进行权衡，能使习惯与人们公正适当的法律感情相契合，并进一步与伦理道德观念相结合。[37]合于公共秩序及利益之习惯才得适用这一限定条件，保证了进入司法实践的习惯都是良善的，避免了习惯的滥用，对于维护司法机制的稳定运行和有效地消弭冲突具有十分积极的影响。[38]而社会主义核心价值观是我国法治建设的灵魂，[39]《民法典》第1条将“弘扬社会主义核心价值观”作为其立法目标，《最高人民法院关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》和《最高人民法院关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》明确将培育和践行社会主义核心价值观作为对司法实践的基本要求。在司法实践中，社会主义核心价值观更是公序良俗应用的核心理据。[40]因此，本条规定在《民法典》第10条关于习惯适用“不得违背公序良俗”的规定的基础上，进一步明确“适用习惯，不得违背社会主义核心价值观”，对于规范习惯的司法适用和弘扬社会主义核心价值观皆具有积极的现实意义。

【典型案例】

一、练某龙与周某骨灰安置纠纷案

【案号】（2017）苏09民终4701号

【审理法院】江苏省盐城市中级人民法院

【来源】《江苏省高级人民法院公报》2018年第2辑（总第56辑）

关键词：民俗习惯 公序良俗 殡葬纠纷

裁判摘要：女子在前任丈夫过世后招夫领子，死后与前夫合葬系本地的殡葬习惯，此习惯多少与古代门第观念有关。现代社会中，也出现了个别女子死后与后夫合葬的情形，故该殡葬习惯在处理合葬问题时并不当然适用。骨灰是一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，权利的行使应受公序良俗的限制。作为死者延伸身体利益的载体，在确定安葬方案时应体现对生前明示或者可得而知意思的尊重。死者生前对自己的丧事明示由原告料理，公民有决定自己身后事的权利，死者生前的意志应当得到尊重，原告在不违反法律和公序良俗的前提下有权决定其母亲与谁合葬，张某英的合葬方案不应拘泥于本地的殡葬习惯。

基本案情：练某龙与周某系叔侄关系，张某英系练某龙之母，周某之祖母。张某英与第一任丈夫周某喜结婚后，育有一子周某华、一女周某云。1962年周某喜遭雷击死亡，当时周某华、周某云尚年幼。后张某英与第二任丈夫练某高结婚（练某高到张某英家撑门主户），两人婚后生育一子三女，儿子练某龙、长女练某兰、次女练某萍、三女练某凤。练某高与张某英一同将六个子女抚养长大，各自成家立业。周某华成年后与黄某英结婚，婚后生一子周某。2003年，周某华外出打工，后因工伤身亡。因周某华死亡赔偿款的分配问题，家庭产生过矛盾。2008年9月24日，张某英在公证处立公证遗嘱一份，内容如下：“我百老以后的丧事料理，全部由我的儿子练某龙负责操办，费用也由练某龙全部承担，任何人不得干涉。”张某英在公证处的录音主要涉及与儿媳黄某英的矛盾，并表示丧事不要黄某英干涉。2013年左右，张某英的第二任丈夫练某高因病去世。2016年8月，张某英因病去世。张某英过世后，练某龙负责操办了丧事，周某给付练某龙1万元并支付了“六七”的家宴等费用。按本地风俗，丧事操办完毕后，死者骨灰先单独安葬，待冬天再与已过世的丈夫合葬。练某龙将丧事操办完后，将张某英的骨灰单独安葬于村公墓中。此后，练某龙、周某双方就张某英与谁合葬问题产生争执，经多部门调解未果。2017年1月初，周某召集多人到张某英安葬处，强行将骨灰从墓地取出，后经公安部门出警，骨灰（棺材）放置在墓地空地处。2017年1月6日，练某龙、周某双方在镇人民调解委员会订立调解协议，约定：（1）张某英的骨灰（棺材）维持现状，待双方走完法律程序，根据法院的裁决处理；（2）练、周两家参与纠纷的人员伤情，双方自行承担；（3）练、周双方互不追究在肢体接触上的法律责任；（4）在法院未裁决前，双方都不得擅自处理张某英的骨灰，谁惹事谁负责；（5）此协调为一次性调解。在练某龙、周某所在地，“一女二嫁”且女子与后夫结合系撑门主户情形下，女子死后的合葬有“紧前不紧后”之说。

二、左某与网络运营公司合同纠纷案

【案号】（2020）渝0192民初303号

【审理法院】重庆两江新区人民法院（重庆自由贸易试验区人民法院）

【来源】重庆法院网络空间司法保障典型案例（第二批）[41]

关键词：无名合同 担保 交易习惯

裁判摘要：托管赏金的交易模式不属于法律直接规定的有名合同，缺乏法律依据直接规范，双方也缺乏明确的合同约定。依据《民法总则》第10条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的规定，对于托管赏金的性质认定和处理应当依据互联网行业的交易习惯和合同目的进行认定。左某赏金托管的行为模式，具有明显的担保属性。在交易双方就未能正常履约发生争议时，该款项由平台继续保管至违约方责任确定，有利于维护交易安全，防范责任确定后履行不能的风险。如果在服务合同双方的责任确定前，平台先将交易价款退还给购买方，则不能排除如果最终确定由购买方承担责任，服务商还需向购买方讨要交易价款的问题，而这就丧失了托管价款防范风险的合同目的。鉴于左某与科技公司之间的合同状态、责任承担尚处于未确定的状态，为维护托管赏金的合同目的和交易安全，尊重该类交易的交易习惯，左某应当先行解决与科技公司之间的合同纠纷，而无权直接要求网络运营公司返还托管的赏金。

基本案情：网络运营公司是文化创意服务众包平台某网的运营公司，左某于2019年12月1日登录该网发布定制聊天室软件的项目，并将12000元项目开发费用交由网络运营公司进行“赏金”托管。同日，左某选中科技公司作为开发定制网站软件的服务商，双方在线签订《网络服务交易合同》。在科技公司开发软件的过程中，左某与科技公司就软件功能实现的第三方接口问题发生争议。左某向网络运营公司发起维权，要求全额退款。网络运营公司核实处理后认为左某与科技公司均存在一定责任，科技公司已进行了部分工作，处理结论为左某向科技公司支付部分款项，结束交易。左某不同意支付部分款项，要求全额退款。网络运营公司于2020年1月2日拒绝左某的全额退款要求，对款项未作分配。左某遂诉至法院，请求判令网络运营公司返还托管的软件定制开发费12000元。

（撰稿人：雷震文）

【司法解释条文】

第3条 【禁止权利滥用原则的认定】

对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。

行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。

构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。

【关联规定】

一、《宪法》

第51条 中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

二、《民法典》

第83条 【出资人滥用权利的责任承担】营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益；滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。

营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。

第132条 【不得滥用民事权利】民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

第326条 【用益物权人权利的行使】用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源、保护生态环境的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。

三、其他法律

《中华人民共和国公司法》

第20条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

四、司法指导性文件

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》

第1条 申请宣告失踪或宣告死亡的利害关系人，包括被申请宣告失踪或宣告死亡人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的民事主体。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但是，为了确保各方当事人权益的平衡保护，对于配偶、父母、子女以外的其他利害关系人申请宣告死亡，人民法院审查后认为申请人通过申请宣告失踪足以保护其权利，其申请宣告死亡违背民法典第一百三十二条关于不得滥用民事权利的规定的，不予支持。

【条文释义】

一、本条主旨

本条是关于禁止权利滥用原则的细化规定。

二、《民法典》条文释义以及有待细化的问题

《民法典》第132条规定了禁止权利滥用原则。近年来，随着我国社会主义法治建设的逐渐完善和人民群众权利意识的不断增强，通过法律手段来维护合法权益成为人们的基本选择，与此同时，滥用权利损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的现象也并不鲜见。在立法的依据上，我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”可见，《民法典》总则编关于禁止民事主体滥用权利的规定，不仅符合宪法上对权利进行正当限制的要求，同时也继承了《民法通则》对民事主体行使权利的规定。

民事权利禁止滥用，是指禁止民事主体行使权利违反法律赋予权利之本旨或超过权利的正当界限。简单地说，立法禁止权利行使逸出权利的社会和经济目的或社会所不容许的界限。权利滥用行为虽然在外观形式上具备权利行使的形式，但是在实质上违反了权利的社会性，故法律不承认它是权利正当行使的行为，权利人滥用权利的法律效果主要表现为：（1）滥用权利的法律行为无效；（2）相对人有权请求停止和排除滥用行为；（3）相对人有权请求损害赔偿；（4）限制或剥夺权利人的权利（“失权”），使权利人不具有排除他人侵害的效力。

民事权利具有伦理上与社会作用上的功能，具体体现在权利的本旨与行使的界限。故如果行使权利违背其本旨或超越其正当界限，就无法与权利的伦理和社会功能相容。具体来说，在判断某一权利的行使行为是否构成“权利滥用”时，主要应当从以下两个方面来把握：一方面，根据不同个案的具体情形，进行综合和全面的衡量。这意味着，法律适用者需要结合权利人的主观意思、滥用权利的客观行为、权利人的得利和相对人或社会遭受的损害之间的比较（对本人无益或本人获利远小于他人受损）、行为违反权利的客观目的等要素进行认定。另一方面，准确把握权利的本旨或正当界限，严格区分权利滥用与权利正当行使的界限。[42]

《民法典》第132条本身是非常原则性的规定。对禁止权利滥用原则虽然在学理上积累了较为丰富的论述，但是学理论述毕竟没有法律或者司法解释的权威性。所以本次《总则编司法解释》专设一条，采取学理上的通说观点，作出了细化规定。

三、司法解释条文释义

本条司法解释包括三款条文，针对两个问题进行规定，第1款和第2款针对权利滥用的认定，第3款针对构成权利滥用的法律后果。

其中，第1款和第2款的关系是，前者是认定权利滥用的一般规则，后者是一种具体情形，两者是具体和一般的关系。在法律适用时，可以从具体到一般，也就是先适用第2款，再适用第1款。第2款规定的权利滥用具体情形类似于《德国民法典》第226条所规定的纯粹以侵害他人为目的的权利行使。需要注意的是，《德国民法典》第226条的要求非常严格，即权利人行使权利，必须没有任何其他目的，只以侵害他人为唯一目的。[43]这种情况在实践中非常少见，所以德国司法实践中发展起来了其他的权利滥用类型，如“违背公序良俗的权利行使”和“有违诚信的权利行使”，这些类型较《德国民法典》第226条更加缓和。德国学理上也普遍对第226条持批评态度。[44]从本条第2款（“行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利”）来看，我国没有机械地照搬《德国民法典》，因为其中的提法是“主要目的”而非“唯一目的”。这种表述更加灵活，避免了过于严苛而导致条文不切实际。同时第2款还明确，受侵害的对象不限于其他民事主体的利益，还包括国家利益和社会公共利益。

如果说第2款将权利滥用的认定重心放在权利人的主观目的，第1款则要求作出更加全面的审查。按照起草者的解释，本条采用了动态系统论的思路。[45]采用动态系统论的益处，首先，可以更好地平衡权利人和其他人之间的利益冲突。权利滥用的本质还是利益冲突，即权利人的利益和他人或者国家、社会公共利益发生了冲突。在权利滥用的场合，这种冲突更加显著，更加难以平衡，因为一方当事人确实拥有权利。举轻以明重，既然普通的利益冲突都适用动态系统论，那么更加微妙、权衡难度更大的利益冲突就更可以适用动态系统论。其次，可以克服固定构成要件的规定困难。对权利滥用很难归纳出封闭性、绝对性的构成要件，所以采用动态系统论，一方面，可以尽量地细化法律规则，为法官提供裁判指引；另一方面，也可以限制法官裁量空间，避免裁量空间被不当使用。第1款明确提及多种需要考虑的因素，其中既包括权利人主观方面的因素，即行为人的目的，也包括客观方面的因素，即权利行使的对象、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度。当然这并非封闭性的列举，总体来说，第1款要求进行兼顾主客观因素的权衡。但无论如何，权利滥用的认定都是司法实践中的难点和争议点，需要裁判者进行审慎的衡量和充分的说理。

关于滥用权利的法律后果，第3款作出了规定。这一款基本上还是站在传统观点的立场上，理解上需要注意如下几点。第3款第1句所规定的“构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力”，其含义是：首先，即便构成权利滥用，权利本身的存续是不受影响的。如果情况发生改变，权利行使的违法性得以消除，那么权利人还可以再行使这一权利。其次，滥用行为不发生相应的效力，应该被理解为，如果滥用行为已经完成并且造成事实上的影响，那么相关方有权要求行为人消除行为后果。如果滥用行为还没完成，那么相关方有权要求行为人避免实施有关行为。举例而言，甲承包经营某片土地，基于承包经营权，甲有权在土地上设置一定的构筑物。但是，如果甲出于私怨，以报复邻地权利人乙为目的，设置路障不让乙通行，其行为构成对权利的滥用。乙有权要求甲拆除路障，如果路障还没有被设置，那么乙有权要求甲不建造路障。

第3款第2句“滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理”是一个转引性的条款。该款明确，在滥用行为导致他人权利遭受损失时，受损方可以依照民法典第七编即侵权责任编的规定主张损害赔偿，关键在于受损方必须证明作为请求权基础的侵权责任条款的前提。比如，如果受损害方依据《民法典》第1165条第1款（一般过错责任）向行为人主张损害赔偿，那么就首先必须证明行为人具有过错。另外，权利滥用行为往往还会引发别的责任后果，这些责任后果可能并未规定在侵权责任编，而是规定在《民法典》其他编或者其他法律、司法解释中（如知识产权法领域的有关法律、司法解释），受损害人也可以按照相关规定向行为人主张责任。

【指导案例】

王某永与服饰公司、百货公司侵害商标权纠纷案

【案号】（2014）民提字第24号

【审理法院】最高人民法院

【来源】最高人民法院关于发布第16批指导性案例的通知（指导案例82号）

关键词：民事 侵害商标权 诚实信用 权利滥用

裁判摘要：当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。

基本案情：服装公司成立于1999年6月8日。2008年12月18日，该公司通过受让方式取得第1348583号“歌××”商标，该商标核定使用于第25类的服装等商品之上，核准注册于1999年12月。2009年11月19日，该商标经核准续展注册，有效期自2009年12月28日至2019年12月27日。服装公司还是第4225104号“ELLASS××”的商标注册人。该商标核定使用商品为第18类的（动物）皮；钱包；旅行包；文件夹（皮革制）；皮制带子；裘皮；伞；手杖；手提包；购物袋。注册有效期限自2008年4月14日至2018年4月13日。2011年11月4日，服装公司更名为服饰公司（即本案一审被告人）。2012年3月1日，上述“歌××”商标的注册人相应变更为服饰公司。

一审原告人王某永于2011年6月申请注册了第7925873号“歌××”商标，该商标核定使用商品为第18类的钱包、手提包等。王某永还曾于2004年7月7日申请注册第4157840号“歌××及图”商标。后因北京市高级人民法院于2014年4月2日作出的二审判决认定，该商标损害了服饰公司的关联企业投资管理公司的在先字号权，因此不应予以核准注册。

自2011年9月起，王某永先后在杭州、南京、上海、福州等地的“ELLASS××”专柜，通过公证程序购买了带有“品牌中文名：歌××，品牌英文名：ELLASS××”字样吊牌的皮包。2012年3月7日，王某永以服饰公司及百货公司生产、销售上述皮包的行为构成对王某永拥有的“歌××”商标、“歌××及图”商标权的侵害为由，提起诉讼。

浙江省杭州市中级人民法院于2013年2月1日作出（2012）浙杭知初字第362号民事判决，认为服饰公司及百货公司生产、销售被诉侵权商品的行为侵害了王某永的注册商标专用权，判决服饰公司、百货公司承担停止侵权行为、赔偿王某永经济损失及合理费用共计10万元及消除影响。服饰公司不服，遂提起上诉。浙江省高级人民法院于2013年6月7日作出（2013）浙知终字第222号民事判决，驳回上诉、维持原判。服饰公司及王某永均不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2014年8月14日作出（2014）民提字第24号判决，撤销一审、二审判决，驳回王某永的全部诉讼请求。

法院生效裁判认为，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法的、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。

第4157840号“歌××及图”商标迄今为止尚未被核准注册，王某永无权据此对他人提起侵害商标权之诉。对于服饰公司、百货公司的行为是否侵害王某永的第7925873号“歌××”商标权的问题，首先，服饰公司拥有合法的在先权利基础。服饰公司及其关联企业最早将“歌××”作为企业字号使用的时间为1996年，最早在服装等商品上取得“歌××”注册商标专用权的时间为1999年。经长期使用和广泛宣传，作为企业字号和注册商标的“歌××”已经具有了较高的市场知名度，服饰公司对前述商业标识享有合法的在先权利。其次，服饰公司在本案中的使用行为系基于合法的权利基础，使用方式和行为性质均具有正当性。从销售场所来看，服饰公司对被诉侵权商品的展示和销售行为均完成于百货公司的“歌××”专柜，专柜通过标注服饰公司的“ELLASS××”商标等方式，明确表明了被诉侵权商品的提供者。在服饰公司的字号、商标等商业标识已经具有较高的市场知名度，而王某永在未能举证证明其“歌××”商标同样具有知名度的情况下，服饰公司在其专柜中销售被诉侵权商品的行为，不会使普通消费者误认该商品来自王某永。从服饰公司的具体使用方式来看，被诉侵权商品的外包装、商品内的显著部位均明确标注了“ELLASS××”商标，而仅在商品吊牌之上使用了“品牌中文名：歌××”的字样。由于“歌××”本身就是服饰公司的企业字号，且与其“ELLASS××”商标具有互为指代关系，故服饰公司在被诉侵权商品的吊牌上使用“歌××”文字来指代商品生产者的做法并无明显不妥，不具有攀附王某永“歌××”商标知名度的主观意图，亦不会为普通消费者正确识别被诉侵权商品的来源制造障碍。在此基础上，百货公司销售被诉侵权商品的行为亦不为法律所禁止。最后，王某永取得和行使“歌××”商标权的行为难谓正当。“歌××”商标由中文文字“歌××”构成，与服饰公司在先使用的企业字号及在先注册的“歌××”商标的文字构成完全相同。“歌××”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王某永对“歌××”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下，王某永仍在手提包、钱包等商品上申请注册“歌××”商标，其行为难谓正当。王某永以非善意取得的商标权对服饰公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用。

【典型案例】

一、李某与冯某等股权转让纠纷案

【案号】（2019）京03民终6340号

【审理法院】北京市第三中级人民法院

【来源】中国裁判文书网

关键词：股权转让 解除权 解除期限 权利滥用

裁判摘要：权利失效规则，作为禁止权利滥用原则的衍生规则，在合同解除权行使上起到限制解除权行使期限的作用。合同解除权作为形成权，依一方当事人的意思表示即可使民事法律关系产生、变更或消灭，该权利的行使会引起合同关系的重大变化，如果享有解除权的当事人长期不行使解除权，会使合同关系长期处于不确定的状态，影响交易双方权利的享有和义务的履行，故从利益平衡、维护交易安全的角度，需要对解除权的行使期间进行限制。

基本案情：2001年8月16日，标的公司成立，注册资本为1000万元，股东为李某、杜某和蒋某。2009年6月2日，标的公司股东变更为李某和黄某，其中李某股权950万元，黄某股权50万元。标的公司主要开发了某花园项目，项目尚未完全竣工。

2009年11月17日，李某（转让方）与冯某（受让方）签订《股权转让协议》，约定李某同意将所持标的公司股权950万元全部转让给冯某。冯某同意受让，并以其出资额为限对公司承担责任。同时，李某主持召开标的公司股东会决议。

2009年11月18日，标的公司的股东由李某、黄某变更为冯某，法定代表人亦由李某变更为冯某。

2010年1月29日，李某（甲方，同时代表黄某）与冯某（乙方）签订《转让协议》，协议约定甲方将标的公司全部权益转让给乙方。关于债务转让，标的公司所欠项目工程款等债务总额11975367.32元，由乙方负责清偿；标的公司欠甲方10693442.62元，由甲方自行负担，乙方不负责清偿。标的公司净资产总额1300万元，由乙方支付给甲方，作为乙方买断标的公司全部权益费用。由乙方分一年半支付，第一笔于2010年3月10日交付500万元，第二笔于2010年9月底交付500万元，剩余部分于2011年7月31日交付。关于债权转让，标的公司尚有债权、收益权益归乙方所有。该项目所建小区未售房屋，乙方享有完全处置权。甲方有义务将项目全部工程资料及档案完整移交给乙方等。

2010年5月18日至19日，各方进行了交接。至本案审理时，案涉项目1号楼、3号楼已验收，2号楼、4号楼没有验收，部分房屋已出售但并未交付。

冯某接收公司及资产后，未继续建设案涉项目，亦未向李某、黄某支付股权转让款。冯某自认仅增建了安全围挡，用案涉项目的13套房产向案外人刘某抵押贷款500万元，用于偿还标的公司外债。

一审另查明，黄某当庭表示李某代表其签订了转让协议，协议内容对其具有约束力。转让协议签订时，标的公司开发资质并未注销，随后因超期未年检被注销开发资质，但可通过补交备案手续等资料进行续签。一审法院向冯某释明当时移交的手续材料已满足开发资质续签条件，冯某认可并称尚需8名工程师的资质条件。

生效判决认为，《合同法》第95条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。该规定并未明确法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，在对方亦未催告的情形下，合同解除权的行使期限应如何确定的问题。若无对方催告是否可以无限期行使合同解除权，对此法院认为，此种情况应结合禁止权利滥用原则予以阐释，以发挥弥补法律漏洞的作用。根据《民法总则》第132条的规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。该规定即禁止权利滥用原则，禁止权利滥用原则是对民事主体行使民事权利进行一定限制，通过限制民事主体不得滥用权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益达到民事权利与国家利益、社会公共利益、他人合法权益的平衡。权利失效规则，作为禁止权利滥用原则的衍生规则，在合同解除权行使上起到限制解除权行使期限的作用。合同解除权作为形成权，依一方当事人的意思表示即可使民事法律关系产生、变更或消灭，该权利的行使会引起合同关系的重大变化，如果享有解除权的当事人长期不行使解除权，会使合同关系长期处于不确定的状态，从而影响交易双方权利的享有和义务的履行，故从利益平衡、维护交易安全的角度，需要对解除权的行使期间进行限制。有限责任公司的股权交易关涉诸多方面，在股东变更登记已经完成且公司已经营多年的情况下，动辄解除股权转让合同对于公司内部经营管理及外部交易行为的稳定均会产生不利影响，故股权转让合同的解除权行使较之其他民事合同的解除应更为严格，对解除权的行使期限进行限制亦尤为必要。在本案中，该合理期限应当认定不得超过股权转让对价付款期限届满后两年。

综上所述，判决驳回李某、黄某的全部诉讼请求。

二、常某富与物业管理公司侵权责任纠纷案

【案号】（2019）苏0104民初7856号

【审理法院】江苏省南京市秦淮区人民法院

【来源】中国裁判文书网

关键词：共享单车 业主自治 物业管理 权利滥用

裁判摘要：业主委员会有权按照法定程序对小区公共区域的管理作出决定。在法律未对共享单车停放作出明确规定的前提下，业主委员会作出的不允许小区内部骑行、停放共享单车的决定对全体业主具有约束力，物业管理公司据此拒绝业主将共享单车骑入小区的，不构成侵权。业主共享单车是其合法权利，但将共享单车骑入小区则违背了小区的管理规约，突破了本市共享单车有序运营的规范，影响了小区的环境秩序，损害了其他业主的合法权益，违反了《民法总则》第131条“民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务”和第132条“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的规定，不应得到法律的支持和保护。

基本案情：原告常某富之子常某系某小区A幢B室房屋所有人，该楼位于小区东门附近，自2014年1月15日起由原告常某富实际居住、使用。2019年4月4日，原告常某富骑共享单车欲进入居住小区北门，在小区门口遭到被告工作人员的阻拦，为此原告常某富报警。2019年4月11日，在原告常某富再次骑共享单车欲从北门进入小区时，又遭到了被告工作人员的阻拦，原告常某富再次报警处理。原告常某富在庭审中自述，自己之前骑共享单车从居住小区北门进入，骑行至A幢楼，将共享单车“停在我楼栋门口一棵树下”。

2017年8月28日，住宅小区业主委员会在相关办事处备案登记。2018年10月10日，甲方业主委员会与乙方物业管理公司签订《物业管理托管合同》，约定：甲方将案涉小区委托乙方实行物业管理，合同期限三年；委托管理事项有维护公共秩序，包括门岗服务、物业区域巡查；维护物业区域内车辆行驶秩序，对车辆停放进行管理等；乙方的权利义务根据甲方的授权和有关法律、法规及本合同的约定，在物业区域内提供物业管理服务；有权要求业主及物业使用人配合乙方合理、合法的管理服务行为；对业主和物业使用人违反《业主规约》和物业管理制度的行为，有权根据情节轻重，采取劝阻、制止、向主管部门举报等措施。2018年11月16日，业主委员会成员、社区居委会工作人员、物业管理公司代表等召开物业管理会议，作出书面的《物业管理会议纪要》，要求物业管理公司：做好小区内非机动车辆的管理，请物业管理公司不要让共享单车进入小区，小区内乱停乱放的自行车请物业管理公司及时清理摆放有序。

2017年7月19日，南京市交通运输局、南京市公安局、南京市城市管理局印发的《关于引导和规范互联网租赁自行车发展的意见（试行）》中规定：鼓励企业通过技术创新等手段进行规范管理，在手机App中标注可停放区和禁停区，引导用户将互联网租赁自行车还至可停放区。2019年，在南京市运营的共享单车在手机App中均有规范停放的提示：如“请将单车停放在路边公共停车处”；“附近有禁停区，请勿在禁停区还车”；“还车时，请停至停车点”。

南京市秦淮区人民法院一审审理认为，本案的争议焦点为：被告物业管理公司工作人员阻拦原告常某富将共享单车骑入小区是否构成侵权。对此，应当从以下两个方面进行评判：

第一，根据《物权法》第73条的规定，建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。本案中，在小区内骑行、停放共享单车必然占用业主共有的道路、场地等，是否准许，应由小区业主行使自治权，自主决定。业主委员会已经在相关办事处备案登记，依法宣告成立，其与物业管理公司签订《物业管理托管合同》，并以《物业管理会议纪要》的书面形式明确要求“请物业公司不要让共享单车进入小区”。据此，可以认定小区业主委员会对“禁止共享单车进入小区”作出了自治决定。根据《物权法》第78条第1款“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”的规定，小区业主委员会“禁止共享单车进入小区”的决定，对该小区全体业主具有约束力。原告常某富作为该小区的实际居住和使用人亦有义务遵守该决定。

第二，南京市交通运输局、南京市公安局、南京市城市管理局印发的《关于引导和规范互联网租赁自行车发展的意见（试行）》，已经对共享单车按区域和点位规范停放作出指导性意见。南京市运营的共享单车企业在手机App中均有规范停放的提示，其中原告常某富骑行的共享单车明确提示为“请将单车停放在路边公共停车处”。可见，通过政府管理部门的规范指导和共享单车企业的自我管理，南京市范围内共享单车应当在规定区域和点位停放已经成为普遍共识，形成了共享单车规范运营的良好社会秩序。本案中，原告常某富在庭审中自述将共享单车“停在我楼栋门口一棵树下”，实际上是一种不规范的停放行为。一辆单车如此停放或许影响不大，但倘若人人如此，势必造成小区环境秩序的混乱，损害广大业主的合法权益。

综上，原告常某富租赁、骑行共享单车是其合法权利，但其将共享单车骑入小区则违背了小区的管理规约，突破了本市共享单车有序运营的规范，影响了小区的环境秩序，损害了小区其他业主的合法权益，违反了《民法总则》第131条“民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务”和第132条“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的规定，不应得到法律的支持和保护。因此，原告常某富将共享单车骑入小区并非其合法权益。

（撰稿人：王琦）