让完全法律人的梦想照进现实（代“案例研习”译者序）

(一)

改革开放之后, 伴随着法制 (治) 的重建, 我国法学开始复兴。由于传统的缘故, 这种重建和复兴更多是通过借鉴与继受大陆法系国家的法典和法学理论来完成的。然进入21世纪, 我国的法学仍被指幼稚, 2006年“中国法学向何处去”成为法 (理) 学热门讨论主题。(玄思倾向严重的) 法理学与 (脱离实践的) 部门法学、部门法学与部门法学之间区隔严重, 不但沟通严重不足, 而且缺乏相对一致的思维方式, 实在难谓存在“法律人共同体”。大学没有 (也无力) 提供实践指向的法律适用系统训练, 而实习也无实质能力训练, 其对法律人之能力要求、培养路径亦未真正明悉; 法科毕业生多有无一技傍身之空虚感。

在法律体系与法律知识体系尚不健全的法制重建与恢复期, 由于缺乏完备的法律基础, 如此状况尚可理解, 但随着我国法律体系渐次完善, 法学缺乏实践品格、法学教育脱离现实需求之问题愈发凸显, 亟待我们解决。有鉴于此, 部分部门法学者逐渐确立反思法学的实践指向, 更多讨论法教义学 (释义学) 及其应用, 法律适用更受重视。此外, 法学教育不能满足实践之需的问题, 更为学界与实务界所重视。关于国外法学教育模式的文章日益增多, 认知亦趋深入, 中外法学教育的交流也更深入。以中德法学教育交流为例,米健教授创立了中国政法大学中德法学院, 提供了系统的中德法律比较教育, 研二即由德国老师提供原汁原味的训练 (部门法理论课+鉴定式案例研习) , 研三资助通过德福 ( TestDaF) 者到德国高校攻读法律硕士学位 ( LL. M. ) , 接受德国法学教育系统训练。不少人后续留德攻读博士学位, 有机会更深入地体验德国法学教育的整体面貌。国家留学基金委提供了许多资助留学攻读博士学位的名额, 留德攻读博士学位、联合培养在各高校法学研习者之间蔚然成风, 在德攻读博士学位期间攻读法律硕士学位更为普遍。由中德比较的视角以观, 德国的完全法律人培养模式, 是解决中国法学、法律人教育诸多问题的一剂良方。由此, 法学可以是具有实践品格的学问, 法律人教育能够融合科学与实践, 法律人应当具有相对统一的思维方式。

德国完全法律人教育的目标, 就是通过双阶法律教育培养实务人才, 以法官能力培养为核心, 兼及律师业务能力的培养。第一阶段是通常学制为4年半的大学法律学习 (相当于我国的本科加硕士), 以通过第一次国家考试为结业条件 (实际通过多需要5年至6年的时间); 第二阶段为实务见习期, 为期2年, 第二次国家考试通过者, 为完全法律人, 有资格从事各种法律职业, 任法官、检察官、律师、公证人等职。

第一阶段的教育是科学教育; 第二阶段则是 (在法院、检察院、律所) 见习期教育, 是成为真正法律人的实务历练阶段。与见习期教育以实体法与诉讼法知识的综合运用解决实际案件的模式不同, 第一阶段法学教育更多是分学科、渐进地融合法律知识、训练运用能力, 虽是科学教育, 但同样以实践为导向。大学的课程形式主要有讲授课 ( Vorlesung ) 、案例研习 ( Arbeitsgemeinschaft/Übung) 、专题研讨 ( Seminar) 和国考备考课程。讲授课重在阐明法律规范、制度以及不同的规范与制度之间的关联等, 使学习者理解与掌握相关的法律规定以及学说与判例对这些法律规定的解释;而核心课程必备的案例研习课程则重在通过与讲授课相对一致的进度, 以案例演练检查、巩固学习者对于法律的理解, 同时培养和训练学习者的法律思维方法, 使其通过相对一致的思维方式掌握抽象的法规范与具体案例之间的沟通, 循序渐进地掌握法律适用的方法。加上笔试 ( Klausur) 的考查, 这种一体设计使得习法者的法律适用能力能够得到良好提升, 实现预期效果。由于包括第一次国家考试在内的绝大部分考试均以案例研习的形式出现, 案例研习课程在德国法学训练中的重要地位不言自明, 而其中所贯穿的是自始就予以讲解、操练的法律人核心装备——鉴定式案例研习方法。

通过第一次国家考试, 即视为充分掌握了所考查的基本部门法的理论知识及其法律适用, 此后方可进入第二阶段。在第二阶段,则侧重程序法的训练、培养实务能力, 见习为期24个月, 在法院、检察院、行政机关、律所以及自选实习地点经历相应的训练, 到见习期结束时, 见习文官将有能力适应并逐步熟悉法律工作。实务训练阶段着重练习法庭报告技术 ( Relationstechnik) , 即依据案卷材料, 运用证据法、实体法的知识, 认定案件事实并在此基础上做出鉴定与起草法律文件 (裁判文书)。

凡通过两次国家考试者, 都经过艰苦的锤炼 (十几门大学必修课程各以一道案例解析题进行考查) 和惨烈的淘汰, 成为完全法律人, 具有比较一致的法律思维模式, 纵使其职业角色各异, 亦能在共同的思维平台上进行沟通、讨论, 形成良性互动与高效合作。

基于我国法与德国法的历史与现实的深刻关联, 集德国完全法律人模式之优点、德国法人才基础和普及趋势为一体, 取法于德国以改进我国法律人教育实为一条有效路径。

德国法案例研习教程属于我们拟订的中国法律人教育改善计划的第一篇章。该计划旨在以德国法为镜鉴, 以推动中国法学的科学化为目标, 以法学教育的改善为着眼点, 通过建立法律人共同体,明确法学研究的实践定位, 提升中国法学研究的质量, 最终落实于司法技术的改进以实现对社会生活的合理调整。通过研习德国案例, 我们可以透视德国法, 统观立法、司法、法学、完全法律人培养的互动协作运转的体系, 发现并掌握其运行规律。研习德国案例, 旨在掌握其核心方法, 将其活用于中国法的土壤, 以更新的观念, 培养新人——中国的完全法律人。

实际上, 完全法律人的培养模式早已扎根于我国的土壤, 成为我们法律人培养的现实。中国国家法官学院与德国国际合作机构已合作二十余年, 以鉴定式和法庭报告技术解答中国法问题, 培训法官。接受培训的众多法官中, 就有受此启发写成名作《要件审判九步法》的邹碧华法官。国家法官学院教师刘汉富翻译的《德国民事诉讼法律与实务》 2000年由法律出版社出版, 作为国家法官学院高级法官培训指定教材, 而该教材实际是德国完全法律人培养第二阶段用书 ( Dieter Knöringer, Die Assessorklausur im Zivilprozeβ, 7. Aufl. 1998. ) 。该书在我国湮没无闻的命运, 多因我们的大学教育尚未开展鉴定式案例研习, 请求权基础训练仅属耳闻, 遑论法庭报告技术。如今, 中国法的鉴定式案例分析在诸多高校展开, 完全法律人观念也得到推广。新型法律人正在出现, 贯通民法、民诉的学者 (如中国人民大学法学院的金印老师) 已成为我们身边可见的榜样。深刻的变革正在发生。

(二)

翻译德国案例研习教程以改进我国法律人教育之设想, 正是基于丛书策划者们与德国法邂逅的切身体悟。我们在大学教育和实习经历中与德国法相识, 在我国台湾地区法学著作 (尤其是王泽鉴教授的法学教科书)、德国法学著作中真切感受到德式法学方法论的魅力。与时代的急剧转型相应, 我们也必须深入地思考中国法学的实践转向、法学方法论与部门法的结合问题。

进入中国政法大学中德法学院学习, 与本科就读于中国政法大学、西南政法大学等不同院校的同学交流, 对于我们共同观念的形成和认识的提升至为重要。我2008级的同学中, 有中国政法大学毕业的夏昊晗 (曾从事法务工作多年)、林佳业、蒋毅, 有来自西南政法大学的查云飞。我是自北京化工大学毕业、在法院工作两年后重新回到校园的; 李浩然毕业于西南政法大学, 是我在中德法学院的2009级同门。在中德法学院学习初期, 我们的法学思维并没有表现出大的不同。在分析德国法的禁止双方代理案件时, 我们还更多依从感觉 (价值) 判断, 对法律概念的解释、扩张或续造并无清晰的意识。真正的变化开始于研二期间中德法学院提供的德国法系统训练, 法律思维能力在随后攻读德国法律硕士期间也有了显著提升。德国高校法律硕士的选课也特别注重基础学科, 注重对不同部门学科的总体了解。这就为我们从不同学科的视角看待学科发展提供了宝贵的知识基础。

我们时常交流学术想法, 对教义学的观念、方法存有共识, 对中德交流的形式、对学术与实务的沟通也常有思考, 对未来抱有很多设想, 读法律硕士时就讨论过以后组建民法、刑法、公法的团队教学等。及至在德国攻读博士学位之后, 我们仍以不同的方式加深了对德国法教育的认识。除了攻读法律硕士期间所选修的科目——法律史、法理学、法学方法论、民事诉讼法、强制执行法外, 我们后续又选修德国宪法史、罗马法史、罗马私法史, 听过欧洲近代法律史等课程。 2013年上半年, 林佳业、蒋毅和我对中德司法考试进行了初步的比较研究。同时, 对教义学、方法论文献的系统研读和利益法学的翻译也加深了我们对学术与实践关系的认识, 推进我们对于中国问题的反思, 形成更清晰的系统解决方案。

基于此, 我于2013年下半年提出翻译德国案例研习教程以改进我国法律人教育之设想, 当即获得在弗莱堡大学攻读博士学位的蒋毅 (刑法方向) 和李浩然 (公法方向) 的支持, 我们并就具体书目达成了初步共识。但是, 困难在于需要获得国内出版社的支持。 2014年年初, 幸得华中科技大学张定军老师的关心, 就联系国内出版社之事宜, 指点我们求教于李昊老师。这才给最初的设想打开了实现的大门! 不仅我们的想法立获认可, 李昊老师还以自己策划出版的丰富经验解答了我们关于费用的问题。 2014年3月中旬我与蒋毅、李浩然在弗莱堡起草具体策划案, 刑法由蒋毅负责, 公法由李浩然负责, 民法由我负责。因案例书需配合简明的教科书, 策划选题时对此也需加以考虑, 并由查云飞补充公法方面的设想, 我们共同就未来推动的事项予以体系化整理, 如新媒体时代中德交流平台的建立、中国法课程的系统改造和组建民法、刑法、公法的教学团队等。

2014年还不是一个可以清楚地看到案例研习教程前景的年份,策划案由李昊老师接手后一度未获出版社立项。之后我补充策划了3个预期会很畅销的德国法选题 (《如何高效学习法律》 《如何解答法律题》和《法律职业成长与文官候补期》 ), 与4本民法案例研习教程一起再次申请立项, 经北京大学出版社蒋浩副总编辑、陆建华编辑和李昊老师大力举荐才得以通过。

之后, 因为商法书目拓展的缘故, 邀请陈大创 (时于科隆大学攻读信托法方向博士学位) 加入策划团队。基于我们的共识和彼此信赖, 邀其推进商法方面的教程。至此, 形成6人的策划团队。

策划过程中, 我们决定把民法书目定为硕士期间所用过的教材, 夏昊晗、林佳业提供了宝贵的借鉴意见。特别关键的是华东政法大学张传奇老师, 不但对民法书目进行了认真的核查, 而且还主动提出承担近350页的《德国民法总则案例研习》的翻译, 很快就为《德国意定之债案例研习》《德国法定之债案例研习》《德国物权法案例研习》三本书找到了可以信赖的译者, 分别为赵文杰老师(现任教于华东政法大学)、薛启明老师 (现任教于山东师范大学)和吴香香老师 (现任教于中国政法大学)。在策划选题之初, 出版前景尚不明朗, 张传奇老师却如此热切地承担此项费时费力的翻译工作, 在此特别感谢他为案例研习教程所做的巨大贡献, 若没有他的参与, 这些书或许就难觅合适的译者。当然, 非常感谢香香师姐, 文杰、启明师兄, 也感谢曾影响他们与德国法结缘的老师。

在首批选题通过后, 我们又扩展了翻译计划, 《德国劳动法案例研习》由中国政法大学中德法学院的博士丁皖婧 (现任教于中国劳动关系学院) 承担翻译, 沈建峰师兄 (现任教于中央财经大学法学院) 承担校对;《德国商法案例研习》由科隆大学博士李金镂 (现任教于中南财经政法大学法学院) 翻译。江西理工大学的马龙老师(武汉大学民事诉讼法博士) 主动提出承担《德国民事诉讼法案例研习》的翻译, 解决了一直困扰我们的难题。在此谨致谢意!

刑法的选题, 因为Beulke教授刑法案例教科书的授权问题, 蒋毅翻译好的近百页文字只能沉寂于其电脑中。否则, 刑法选题可以更早出版, 发挥其对刑法学习的积极影响。后经北京大学法学院江溯老师引荐, 幸得希尔根多夫教授的《德国大学刑法案例辅导》三卷本弥补了这一缺憾。

2014年, 葛云松、田士永两位老师关于法学教育、案例教学的雄文面世 (葛文《法学教育的理想》, 田文《 “民法学案例研习”的教学目的》 ), 推动了国人对此的深入认知。 2014年, 我们组建了团队, 创建并运营“中德法教义学苑”公众号和相关QQ、微信群, 也致力于深化国内对德国法和鉴定式案例研习的认知。我们所推动的其他翻译书目, 也在各出版社立项通过, 陆续出版。 2015年, 中国政法大学中德法学院的鉴定式案例研习暑期班开创了德国教授面对本科生亲授鉴定式案例研习方法的先河。在2016年和2019年西南政法大学民商法学院举办的“请求权基础案例分析法暑期培训班”中, 还有2017年至2019年的中南财经政法大学法学院“案例分析暑期班”、广东财经大学法学院“案例研习班”、 2018年浙江理工大学法政学院“案例研习班”……我们都以不同的形式参与其中。中南财经政法大学2016级的法学实验班是参考德国法科教育经验优化的培养方案开设的, 现今第一届学生即将毕业。在他们身上, 镌刻的是不同于以往的教育模式, 不管他们知或不知, 其中已留下了我们的印迹。走过的这些年月, 我们和德国法难舍难分, 受师友激励前行, 与更年轻的同行相遇, 分享他乡所学, 也目送年轻一代去往他乡。梦想当初似乎遥不可及, 今日却已渐次照进现实。

观念为行动的先导, 而行动塑造着现实。我们所做的, 仅仅是一场探险之旅的邀请。真诚邀请我们见过或素未谋面的学友, 与我们一起探索未知, 描绘通向未来的地图。或许这些书才是我们能够提供给大家的与德国法更好相会的最好的辅助, 通过它们可以更好地接近德国法(教科书、专著、评注……) 和完全法律人的教育理念以及路径。或许它们也是引领我们通向更好的中国法的一些路标, 也许它们能够锻炼我们传授识图、绘图、铺就未来道路的能力。

人们因为德国法而相遇, 真是奇妙的缘分! 所有的一切, 缘起于情谊, 成长于共识。通过分享我们所学所见的美好, 我们结识了更多同行学友, 得到师长、同学和朋友们热心无私的支持。尤为难忘的是时为中德法学院德方负责人的汉马可 ( Marco Haase) 教授,是他以无比的热忱投入到我们研二的4门德国法案例研习课 (民法2门, 刑法、行政法各1门) 的教学之中, 在精神上和思维上引领我们前行。赴德留学的圣诞, 我们齐聚柏林访问, 因为他在, 我们才有宾至如归的心安。 Haase老师对中国挚诚热爱, 奉献于中德交流十数载, 是我们的“马可·波罗”, 是激励我们前行的榜样。这一路的启明星, 是情谊与温情。希望它照亮我们法律人未来的探索之行。披星戴月, 日夜兼程。

(三)

预知未来的最好路径即是当下的践行。完全法律人的养成, 与人格的发展密不可分。我们所期待的法律人应是独立自主的个体,有独立思考的能力和行为习惯。身处社会中的法律人应在互动中塑造现实, 不论是在学习小组中, 在班级活动中, 还是在更多维、广泛的生活世界的行动中。

对于使用本译丛的读者贤达而言, 为达到好的效果, 自主学习的学生可以组成学习小组 ( 《如何高效学习法律》有相关介绍),小组的基本单元为5人左右, 以理论课程的学习为前提, 鉴定式案例研习作为辅助。解答案例时, 先独立自行作答, 使用法条汇编、教科书 (有可能的情况下也应使用评注、重要文章) 等文献, 再进行小组讨论。讨论依据鉴定式的分析框架和思考次序进行, 相关写作体例可以参考《如何解答法律题》和《法律研习的方法》。 “案例研习”教程的使用也应遵循循序渐进的规律, 比如民法可由民法总则开始, 债法总则、债法各论、物权法依次进行, 再到亲属法、继承法、民事诉讼法等; 公法由基本权开始, 再到行政法与行政诉讼法。以民法总则为例, 建议先仔细阅读布洛克斯等的《德国民法总论》, 再结合民法总则案例研习教科书进行研习; 因鉴定式案例研习涉及法律解释, 可配合旺克的《法律解释》一书, 通过实例来掌握基本的解释方法。若想依据中国法解答德国案例, 则可配以朱庆育的《民法总论》、李宇的《民法总则要义》、朱庆育主编的《合同法评注选》以及《法学家》 《中德私法研究》等刊物上刊发的相关评注文章以及其他重要学术文献。对小组的讨论过程, 建议形成讨论记录 (纪要), 记录口头讨论进程和问题总结。借此所训练的能力, 为日常所需。自主学习和小组讨论学习, 也是应对未来法律职业生涯的日常演练。就具体效用而言, 经此系统训练的同学, 既可轻松应对法考 (主观题难度低于鉴定式案例研习), 又能在深造之路上获得明显的优势。

借助鉴定式案例研习, 可磨砺提升心智。在解决具体案例问题的过程中, 需要综合运用法条, 这就涉及文义的探寻, 对体系的更深入的理解, 对规范生成历史、目的的理解, 对整个法律制度的理解, 乃至对于社会的历史和社会学视角的横向观察。其实, 对个案的分析解答, 就是不断地建立起个人对法律、共同体、历史与当下的不断往复沟通的紧密联系的过程, 调适规范与事实契合的过程,也是设身处地感受、参与、塑造观念与生活的过程。妥当的解答,除了要求对法律学科进行系统的学习思考, 对法律的社会、历史时空的维度进行更深更广的认知, 也要求环顾四周的世界, 培养健全的判断力, 展望、预测未来的能力, 长远思考的能力。

小组讨论中可辨析多样的观念, 启迪思考。借此, 将个人的成长史和习惯纳入共同经验中予以打量、检验和对话, 形成新的话语及同情式理解的经验。这是法学的深入学习之旅, 人格的塑造之旅; 这是由具体案例而展开的对话, 是互动中激荡的思想、疑惑、追问, 与跨越时空的不同的智慧心灵的相遇。

鉴定式案例研习是一个基础, 由此而往, 由肩负责任的成长中的独立个体赋予规范以具体的生活意义, 赋予自身以意义, 面向未来负其担当。真正的完全法律人, 当由此而生!

季红明

2020年春于南京