第二节 公司设立过程中的律师实务

一、公司设立咨询

公司必须依法设立、合法经营,涉及股东、职工、债权人等利益相关者利益的,在设立前,当事人往往需要咨询律师。

(一)依法解答咨询

当事人咨询的某些问题,往往已有明确的法律规定。对于此类问题,律师在解答时,除了要遵循法律咨询的基本工作方法和规范,需特别注意:要严格按照法律的相关规定进行解答。有明文之规定、立法解释、司法解释的,要按照相关规定、立法解释、司法解释进行解答,没有立法解释、司法解释的,要根据立法目的和学理解释进行解答。比如当事人咨询是否可以不按照出资比例进行分红? 这一问题在我国《公司法》中有明确的规定,律师要严格按照《公司法》相关规定进行解答:经全体股东同意,公司章程可以约定不按照出资比例进行分红。但是,如果全体股东没有约定不按出资比例分红的,则应按照实缴的出资比例分红。

(二)提示法律风险

对于律师依据法律给出的解答,当事人可能误读法律条文,或以钻制度空子、打擦边球的错误心态适用法律。此时,律师不仅要依法指正此类误读误用,还要进一步提示此类误读误用的法律风险。比如在解答是否可以不按出资比例分红咨询时,不仅要如上文依法解答,还要进一步指出:公司章程可以约定不按照出资比例分红,其前提是经全体股东一致同意;即使有99%表决权的股东同意,而拥有1%表决权的股东不同意,公司章程关于不按照出资比例分红的条款也无效。

又如当事人咨询公司注册资本是否可以设定为1元? 律师解答此类咨询时,不仅要依法解答:现行《公司法》废除了注册资本最低限额制度,除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定外,公司注册资本可以设定为1元;还要指出“1元钱开公司”可能存在以下风险:

首先,会影响公司本身的信誉。资本是公司对外交往的信用基础。公司以其全部资产对其债务负责,而资本是公司资产形成的基础和来源,资本规模对公司资产的规模有直接的影响。因此,在实践中,公司资本常常被用作识别公司信用的标志。但必须指出,公司对外偿债能力受公司资产多寡的直接影响。

其次,将影响甚至否认公司的法人资格,导致股东对公司债务承担无限连带责任。我国《公司法》第20条确立了公司法人人格否认制度。根据公司法人人格否认法理及司法实践,如果公司资本显著不足,公司的法人人格可能将被否认。所谓资本显著不足,是指公司的资本与公司的业务性质及经营中必然包含的风险相比数额非常少,明显不足。公司资本是公司对外承担责任的基础。而公司资本显著不足,显示出股东欲“空手套白狼”之冒险企图,极有可能利用公司形式逃避股东责任,将风险过度转嫁给债权人。如果股东恶意这么做了,法官常基于公正的要求,刺破公司的法人面纱,否认公司法人人格,要求股东对公司债务承担无限连带责任。

(三)审慎解答咨询,不替当事人进行决策

由于律师的咨询意见对当事人具有指导作用,直接影响当事人利益,因此,解答公司法律咨询对律师有很高要求,律师在提供咨询意见时应慎重对待,最大限度掌握证据材料,了解当事人真实意图和想法,依法提出咨询意见并提示其中的法律风险,但不应代替当事人进行决策,从而避免律师相应的职业风险。在基本情况没有弄清前,也可以不作具体回答,以防所答与事实不符,使咨询者形成错误理解,给以后的工作带来不便。

律师在提供咨询意见时,要向当事人强调,咨询意见基于当事人介绍的事实情况及其提供的相关证据材料,如果上述事实和证据不准确,就可能影响咨询意见的准确性。若出现新情况或与当事人介绍的情况存在出入,应当根据实际情况重新进行分析。

对于一时难以回答或找不到答案的疑难复杂问题,可以告诉当事人经律师事务所研究后再作答复。这样既对当事人负责,以免答错,也体现出律师认真尽责的精神,能够赢得当事人的信任。

示例:张三、李四准备创业,就成立什么形式的企业咨询王律师。

王律师告诉张三和李四,企业的组织形式主要有个人独资企业、合伙企业和公司制企业,并根据我国现行法律法规关于这三种企业形态、成立条件的规定,从税收、债务责任、转让自由、企业存续、融资、利润分配、企业决策程序等方面的利弊得失进行介绍。

王律师接着询问张三和李四准备创办企业的行业、发展前景、投资人数、创业资金筹集、企业规模大小等情况。从谈话中,王律师了解到创业者的资金和技术不足,但有志同道合的朋友愿意一起干,发展前景较好,于是告诉张三和李四可以考虑成立合伙企业或有限责任公司,如果创业者不愿承担无限责任,则可以考虑成立有限责任公司。

二、拟制设立协议和公司章程

律师在参与公司设立方案的设计、协商以后,应根据当事人要求和设立方案草拟设立协议,即发起人协议,以明确各方在公司设立过程中的权利义务以及各方对拟设立公司的安排。

设立协议一般包括以下内容:

①发起人各方;

②鉴于条款;

③拟设立公司名称、住所;

④公司设立方式、组织形式;

⑤公司的宗旨、经营范围;

⑥公司注册资本;

⑦各方认缴出资额、出资方式和出资期限;

⑧各方在公司设立过程中的权利义务;

⑨公司股东会的表决权安排;

⑩各方在公司董事会中的席位分配以及表决权安排;

各方在公司监事会中的席位分配;

公司高级管理人员的任免办法;

各方利润分配比例安排;

公司经营期限;

保密条款规定;

违约责任;

不可抗力与责任免除;

适用法律及争议解决;

通知;

公司设立失败的后果;

协议生效与终止;

协议文本;

其他需要约定的事项。

设立协议内容与公司章程内容基本相同,设立协议内容通常为公司章程所吸收。其中,“各方在公司设立过程中的权利和义务”和“公司设立失败的后果”为设立协议特有条款。

“各方在公司设立过程中的权利和义务”,主要是对以下内容进行约定:

①协助公司取得各项必需的前置审批和后置审批;

②协助公司办理工商登记手续;

③依约缴纳认缴的出资;

④按照出资比例垫付公司开办费用。

“公司设立失败的后果”,主要是对以下内容进行约定:

①各方签署的设立协议、公司章程以及以拟设立公司名义提交的申报文件归于无效;

②各方的出资资产恢复原状;

③各方按出资比例分担公司开办费用;

④各方按出资比例分担公司设立过程中以公司名义发生的债务;

⑤因一方违法违约导致公司设立不成的,违约方应赔偿其他各方损失。

需注意,设立协议与公司章程主要存在以下区别:①公司章程是公司的必备性法律文件,除股份有限责任公司外,公司设立协议并非公司设立的必备性法律文件。②根据合同相对性原理,股东协议仅在签订协议的当事人之间具有法律约束力,不能约束公司本身;而根据《公司法》规定,公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有法律约束力。③按照《公司法》的规定,公司章程的制定和修改并不一律要求全体股东一致同意,依“少数服从多数”的原则进行;而按《民法典》合同编的规定,设立协议的订立和修改都需要当事人协商一致。

公司章程的拟制,请参考本章第三节“公司章程的起草与修改”。

三、出具法律意见书

(一)整体性的法律意见书

当事人可能应审批机关或登记机关的要求,委托律师就公司设立的整体合法性出具法律意见书。

律师就公司设立的整体合法性出具法律意见书时,一般需先就以下事项发表法律意见,再发表整体性、结论性的法律意见:

①发起人或认股人是否具备合法的出资资格;

②公司发起人(股东)是否符合法定人数;

③公司注册资本是否符合法定要求;

④各方出资比例是否符合法定要求;

⑤出资方式是否符合法律规定;

⑥出资期限以及每期出资金额是否符合法律规定;

⑦出资资产是否存在法律瑕疵,是否存在转移障碍;

⑧公司住所是否符合法律规定;

⑨公司拟任董事、监事和高级管理人员是否具备法定任职资格;

⑩公司章程的内容是否与法律强制性规定相冲突,是否为发起人的真实意思表示;

公司设立或经营所需审批是否取得,是否存在不能获得批准的风险。

(二)特定事项法律意见书

当事人可能应审批机关或登记机关的要求,委托律师针对向审批、登记机关递交的申请材料的真实性、合法性出具法律意见书。

律师对申请材料的真实性、合法性出具法律意见书的,应了解审批、登记机关对申请材料的疑义和当事人真实意图,并根据尽职调查的事实和有关法律,对相关材料的真实性、合法性发表法律意见,该法律意见的内容因“人”(当事人的不同情况及审批、登记机关的疑义)而异。

(三)法律意见书的基本要求

律师为公司设立出具法律意见书,应像出具其他法律意见书一样,遵循客观性、合法性、针对性、准确性的原则和工作规范,这不仅是维护当事人利益的需要,也是律师防范执业风险的需要。

四、公司秘书服务

公司秘书( company secretary、the secretary)是源于英美法系的一种法律制度。英国公司法规定,每家公司必须有一名秘书,公司秘书由董事会任免。公司秘书是负责程序性事务的高级管理人员,其基本职责主要包括保管公司文件和印章以及向监管部门递送有关报告和文件。此外,公司章程和董事会决议还可授予公司秘书其他职权。

我国香港特别行政区《公司条例》规定自然人、法人团体和合伙商号均可担任公司秘书。这就意味着香港特别行政区的法人和合伙商号可以提供“公司秘书”服务。此外,在香港特别行政区,中小企业可以把其住所设在律师事务所及会计师事务所或秘书公司。这样一来,律师事务所及会计师事务所或秘书公司不仅可以为中小企业提供一般“公司秘书”服务,还可以提供注册地址、代理公司登记、代理记账和保税等内容广泛的一站式“公司秘书”服务,有利于企业家专注于生产研发和营销等擅长的业务。

2014年4月1日,广东省东莞市启动了创新的集群注册登记模式,突破企业必须依据所使用的固定经营场所登记的障碍,允许多家电子商务企业无须固定经营场所,允许其中小企业的身份将会计师事务所或托管公司的住所地址作为自己的住所登记。也就是说,会计师事务所及托管公司可以提供类似香港特别行政区注册地址服务的住所托管服务,从而打通了一站式“公司秘书”服务的关键一环。至此,东莞市的中小企业可以合法接受一站式“公司秘书”服务。

2015年8月13日,上海市浦东新区发布助力市场准入“双十条” ,其中提出要率先试点律师事务所住所登记改革,允许上海自贸区内的律师事务所将其办公场所作为企业住所进行登记。这项改革借鉴了香港特别行政区以律师事务所作为企业通讯及法律文书送达地址的成熟经验,推动浦东新区进一步对标国际通行规则。很多企业,特别是外资企业进入中国时,往往把各种事务交给律师事务所打理。以律师事务所作为登记地,对企业可谓是水到渠成之举。

综上,公司秘书服务借鉴了香港特别行政区的成熟经验,其服务内容包括住所托管服务及商务秘书、投资规划、法律协助等全程跟踪式的专业法律服务。

五、公司设立与出资中的利益平衡

(一)公司资本制度中的利益平衡

资本是公司成立的基本条件,公司资本来源于股东出资。公司资本制度与股东出资制度一体两面,主要涉及公司与股东、股东与股东、公司股东与债权人等相互间的利益平衡,其中最主要的是公司股东与债权人之间的利益平衡。

公司以其全部财产对公司的债务承担责任,股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。由此,达致股东、公司、债权人之间的利益平衡,是公司立法在公司资本形成与股东出资制度中体现出的股东、公司和债权人之间的利益平衡状态。

(二)股东出资制度中的利益平衡

要维持公司资本制度与股东出资制度中的利益平衡,股东就必须依法履行出资义务,不侵犯公司财产。否则,股东、公司和债权人之间的利益平衡将荡然无存,公司和债权人的利益朝夕不保,影响社会经济发展。因而公司法赋予因利益失衡而受损的利益主体救济的权利,追究打破利益平衡之行为主体的法律责任,以恢复(回归)原来的利益平衡。为此,律师在公司设立和出资时需提醒当事人其出资期限、出资形式、出资金额须依照公司法和公司章程的规定执行,以免被追究法律责任。

1.出资期限的利益平衡

2013年12月,我国《公司法》对公司资本制度作了重要修改:放松市场主体管制,降低准入门槛,实行注册资本认缴登记制度,取消对股东出资期限的限制,并授权公司股东自主约定,公司登记时无须提交验资报告等。这次修改后,出现了一些“1元公司”和注册资本巨大、缴纳期限几十年甚至百年的公司,这引起了人们对是否损害债权人利益的担心。由于法律没有对未到约定出资期限而未履行出资义务的股东应否向公司债权人承担责任的明确规定,有人趁机钻法律漏洞,想空手套白狼。

实际上,虽然现行公司法实行注册资本认缴制,取消了对股东出资期限的限制,但并不意味股东可以任意约定出资期限。股东的出资是公司进行经营活动的物质基础,也是公司对外承担责任的基本保障。股东既然认缴了出资,其何时出资就应受到“不影响公司正常经营活动和公司对外承担责任”条件的限制。否则就会打破股东与公司及债权人之间的利益平衡。

从2013年后修订的《公司法》文本来看,这次修法释放了对股东的重大利好,但并不意味着降低债权人利益的优先保护地位。换言之,这次修法并没有重塑股东与债权人之间的利益平衡。而实践中有人企图钻法律漏洞、空手套白狼,损害公司债权人的利益,打破了公司法规定的利益平衡。为恢复公司股东与债权人之间的利益平衡,《九民会议纪要》第6条规定:“在注册资本认缴制下,股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持。但是,下列情形除外:(1)公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因,但不申请破产的;(2)在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”故律师在公司设立时需提醒当事人不要抱空手套白狼的侥幸心理,以免被追究法律责任。

2.出资形式的利益平衡

我国现行公司法放松了对股东出资形式的管制,一方面,倾向于鼓励股东投资的创业热情;另一方面,通过对非货币财产出资的公示、评估、价值担保及追究出资瑕疵责任等以维护公司及债权人的利益,二者的有机结合恰好体现出公司法维护股东和债权人间的利益平衡。因此,股东以非货币财产出资的,该财产应当符合法定条件,应当评估作价并依法办理其财产权的转移手续,以减少出资瑕疵。

(三)公司设立文件中的利益平衡

公司设立时需要的主要法律文件包括设立协议和公司章程。《公司登记管理条例》第20条、第21条第2款规定的申请公司设立应当向登记机关提交的其他文件属于程序性文件,此处不赘述。

实务中,在订立设立协议的场合,往往以公司设立协议为基础拟制公司章程,设立协议的基本内容通常被公司章程所吸收。二者都是发起人讨价还价及利益博弈与平衡的结果,是公司相关利害关系人之间众多利益的锁链。因此,律师在接受委托、起草、修改设立文件时要把握好利益平衡,不是一味地扩张当事人的利益或一味地否认交易对方的利益诉求,而是在保障己方正当权益的同时,也承认和尊重对方的正当权益。否则,利益严重失衡,将埋下严重冲突的隐患。