第一节 公司设立流程
公司登记机关会通过办公现场告示、互联网信息公示等方式向社会公布各类工商登记主体办理登记手续的详细程序、应提交的文件资料和注意事项,律师可以通过管辖的公司登记机关的官方网站或办事大厅查找相关的办事指南,故本节不作详细描述。本节主要阐述与公司设立流程相关的法律实务,并提示有关法律风险点。
一、协议发起设立
(一)公司设立的方式
公司设立的方式可以分为发起设立和募集设立两种方式。发起设立又称“共同设立”“单纯设立”,是指由发起人认购公司应发行的全部股份(出资)而设立公司。募集设立又称“渐次设立”“复杂设立”,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。原则上,发起设立适合于任何公司。有限责任公司因其人合性强,资本具有封闭性,故只能采用发起设立。而股份有限公司既可以采用发起设立,也可以采用募集设立。
(二)发起人协议
实践中,公司发起人常常订立公司设立协议(即发起人协议),以确定所设立公司的基本性质和结构,明确发起人之间的关系及权利义务。但我国公司法对于设立有限责任公司须订立发起人协议没有硬性要求。 2020年之前,在我国设立中外合资有限责任公司时,依照《中外合资经营企业法》及其实施条例有关规定,中方与外方的合营企业合同是必备条件,合营企业合同起到了发起人协议的作用。2020年1月1日起,《中外合资经营企业法》被废止,该日起施行的《外商投资法》未再要求中外合资方签订合营企业合同。
为定分止争,提高公司设立效率,笔者建议发起人先签订发起人协议。
设立股份有限责任公司既可以采取发起设立,也可以采取募集设立。根据《公司法》第79条的规定,无论采取发起设立还是募集设立,都要签订发起人协议。
发起人协议签署以后,全体发起人应当共同签署公司章程。发起人协议与公司章程的关系十分密切,内容基本相同,协议的基本内容通常为章程所吸收。二者如有不一致之处或者相矛盾的地方,在公司成立之前因为章程没有生效,一般应以发起人协议为准,公司成立之后则应以章程为准。若发起人协议约定公司成立后协议某些条文继续有效并对各方当事人有约束的,则发起人协议并不因公司成立而终止。需特别指出的是,发起人协议仅仅对协议当事人有约束力,对公司以及公司成立后加入的新股东没有约束力;而公司章程则对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
(三)发起人的限制
设立行为是一系列法律行为的组合。公司发起人的设立行为对公司人格的健全、社会交易秩序的稳定具有直接影响,故有关法律对发起人(即创办人)的资格和人数作出了一定限制,主要包括:
1.对发起人行为能力的限制
传统公司法理论认为,发起人是设立事务的负责人,无民事行为能力人因无法判断自己行为的性质,也无法对自己的行为负责,故不能成为发起人。目前,我国公司法对发起人的行为能力没有作出明确要求,公司发起人应否为完全民事行为人在理论和实务界存有分歧,被依法禁止从事经商活动者,如公务人员,包括法官、检察官等,不得成为公司的发起人。当然,这些公务员在证券交易所购买股票并不违法。
2.对发起人国籍和住所的限制
根据《公司法》第78条的规定,设立股份有限公司,须有半数以上的发起人在中国境内有住所。对有限责任公司发起人的国籍和住所则无此要求。
3.对发起人人数的限制
除一人公司外,有限责任公司发起人为2人以上50人以下,股份有限公司发起人为2人以上200人以下。
二、出资
(一)出资的法律意义
公司的资本来源于股东出资,股东出资是公司成立的前提条件和基础,出资是股东的基本义务。这种义务既是一种约定义务,同时也是一种法定义务。不论股东之间做出何种约定,都不能免除股东的出资义务,但可代为履行。
出资是股东承担有限责任的前提条件。特殊行业公司全体股东的出资总额达到法定最低限额,是公司取得法人资格的必要条件。股东只要履行了出资义务,就不再对公司承担财产责任。股东以其出资额为限对公司承担责任。
(二)避免对注册资本登记制改革的误读
2013年12月28日修正的《公司法》对公司资本制度进行重大修改,将注册资本实缴登记制改为认缴登记制,取消注册资本缴纳期限要求、最低限额要求,还取消了强制验资制度等。前述相关规定的修改降低了设立公司的门槛以及创业成本,激发了社会“双创”热情。
对于此次注册资本登记制改革,需特别注意以下几点,以免误读。
第一,将公司注册资本制度的实缴登记制改为认缴登记制,并不等于不需要实际缴纳出资,也并非可以随意注册天文数字资本。否则,夸大注册资本额或者从事与其承受能力不符的大额交易等行为,将无形中加大法律风险。
作为债权人的律师,需提醒当事人:少数人员有可能产生钻制度空子、打擦边球的心态,盲目扩大注册资本,后期无法实际缴纳出资,造成注册资本泡沫化。债权人若习惯于过去的依靠交易前查看公司注册资本来判断该公司信用水平的模式,将大大增加交易风险。为降低大额交易风险,应建议当事人在交易前进行尽职调查。
第二,现行《公司法》虽然不再强制验资,但出资后股东应保留相应凭证。
对小规模注册资本较少的小型企业,股东出资后即用于公司经营性支出,有真实有效支付凭证并建立规范的财务会计制度的,可以考虑不对股东出资进行验资,以降低创业成本。因为股东能够提供真实有效的凭证证明其履行了出资义务。
对于规模和注册资本较大的公司,股东出资后最好委托会计师事务所验资。因为判定股东是否出资到位最直接的证据就是公司办理登记时提交的相关会计师事务所出具的验资报告。验资报告详细记载了公司股东出资的时间、金额及出资比例,除非有相反证据否定验资报告的法律效力,证明验资机构存在虚假验资情形,否则应依据会计师事务所的验资报告认定出资人出资已到位。
在未办理验资的情况下,股东以及公司应保留出资款项银行流转记录、公司进账凭证、公司资产负债表以及公司出资证明书等书面材料。
切记:出资是股东最基本的义务。股东应提供证据证明其履行了出资义务,如不能证明,将视为违反出资义务而被追究法律责任。
三、设立登记
(一)有限责任公司的设立条件
根据《公司法》第23条的规定,设立有限责任公司,应当具备下列条件:
①股东符合法定人数;
②有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;
③股东共同制定公司章程;
④有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;
⑤有公司住所。
根据《公司登记管理条例》有关规定,设立公司应当申请名称预先核准。预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内,不得用于从事经营活动,不得转让。
(二)股份有限公司的设立条件
根据《公司法》第76条的规定,设立股份有限公司,应当具备以下条件:
①发起人符合法定人数;
②有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额;
③股份发行、筹办事项符合法律规定;
④发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过;
⑤有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;
⑥有公司住所。
根据《公司登记管理条例》第21条的规定,设立股份有限公司,应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的,应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。
(三)公司设立的程序
归纳进来,普通行业的公司设立步骤,一共两步:①申请名称预先核准;②申请设立登记。金融、保险、证券等特殊行业的公司设立步骤,一共三步:A.申请名称预先核准;B.政府前置审批;C.申请设立登记。
四、五证合一与登记后事项
在商事登记制度改革推动下,调整了原来企业登记时依次申请,分别由工商行政管理部门核发工商营业执照、质量技术监督部门核发组织机构代码证、税务部门核发税务登记证、社会保险经办机构核发社会保险登记证和统计机构核发统计登记证的规定,改为一次申请,由工商行政管理部门核发一个营业执照,实现了“工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社会保险登记证和统计登记证五证合一、一照一码”。
五证合一后,全面实行“一套材料、一表登记、一窗受理”的工作模式,申请人办理企业注册登记只需填写“一张表格”,向“一个窗口”提交“一套材料”。登记部门直接核发加载统一社会信用代码的营业执照,相关信息在全国企业信用信息公示系统公示,并归集至全国信用信息共享平台。
营业执照签发日期为公司成立日期。公司成立后,凭营业执照刻制印章,开设银行账户。
五、公司设立或经营所需的审批与备案
(一)公司设立的原则
我国《公司法》对公司的设立采取准则主义为主,许可主义为辅的原则。该法第6条规定,设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合《公司法》规定的设立条件的,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合《公司法》规定的设立条件的,不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询服务。
《公司登记管理条例》第20条规定,设立有限责任公司,应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司,应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人,申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的,应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记;逾期申请设立登记的,申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
《公司登记管理条例》第22条规定,公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当在申请登记前报经国家有关部门批准,并向公司登记机关提交有关批准文件。
(二)公司设立或经营所需的相关审批与备案
随着商事登记制度和“放管服”改革(“放管服”为简政放权、放管结合、优化服务的简称)大力推进,国务院先后取消或下放了数批行政审批项目,公司设立或经营所需的审批大幅压缩,但银行、保险、证券、医药、国防等行业的特定行为和特定经营项目依然需要行政许可。这些行政审批主要包括:
1.项目投资立项审批
我国对于项目投资区分不同情况,分别进行核准或备案管理。
根据《企业投资项目核准和备案管理条例》第3条的规定,对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目,实行核准管理。具体项目范围以及核准机关、核准权限依照政府核准的投资项目目录执行。政府核准的投资项目目录由国务院投资主管部门会同国务院有关部门提出,报国务院批准后实施,并适时调整。国务院另有规定的,依照其规定。对前述规定以外的项目,实行备案管理。除国务院另有规定的,实行备案管理的项目按照属地原则备案,备案机关及其权限由省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府规定。
国务院《关于发布政府核准的投资项目目录(2016年本)的通知》规定,企业投资建设,该目录内的固定资产投资项目,须按照规定报送有关项目核准机关核准。企业投资建设该目录外的项目,实行备案管理。事业单位、社会团体等投资建设的项目,按照该目录执行。
法律、行政法规和国家制定的发展规划、产业政策、总量控制目标、技术政策、准入标准、用地政策、环保政策、用海用岛政策、信贷政策等是企业开展项目前期工作的重要依据,是项目核准机关和国土资源、环境保护、城乡规划、海洋管理、行业管理等部门以及金融机构对项目进行审查的依据。
由地方政府核准的项目,各省级政府可以根据本地实际情况,按照下放层级与承接能力相匹配的原则,具体划分地方各级政府管理权限,制定本行政区域内统一的政府核准投资项目目录。
2.外商投资审批
境外投资者不得投资《外商投资准入负面清单》中禁止外商投资的领域;对境外投资者拟投资《外商投资准入负面清单》内领域,但不符合《外商投资准入负面清单》规定的,不予办理许可、企业登记注册等相关事项;涉及固定资产投资项目核准的,不予办理相关核准事项。投资有股权要求的领域,不得设立外商投资合伙企业。《外商投资准入负面清单》中未列出的文化、金融等领域与行政审批、资质条件、国家安全等相关措施,按照现行规定执行。
《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其后续协议、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其后续协议、《海峡两岸经济合作框架协议》及其后续协议、我国缔结或者参加的国际条约、协定对境外投资者准入待遇有更优惠规定的,可以按照相关规定执行。在自由贸易试验区等特殊经济区域对符合条件的投资者实施更优惠开放措施的,按照相关规定执行。
3.国有资产投资审批
根据《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等规定,国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业和国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、国有股权转让等重大事项。其中,转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准。重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、国有股权转让、破产、解散的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。
4.项目用地审批
根据国务院《关于促进节约集约用地的通知》 (国发〔2008〕3 号) ,国土资源部、国家发展和改革委员会联合发布的《限制用地项目目录(2012年本) 》和《禁止用地项目目录(2012年本) 》 (分别简称《限制目录》和《禁止目录》 )的规定,对项目用地分别实行禁止、限制和允许管理。
新建、扩建和改建的建设项目属于《禁止目录》的建设项目或者采用所列工艺技术、装备、规模的建设项目的,或者采用《产业结构调整指导目录(2019年本) 》明令淘汰的落后工艺技术,装备或者生产明令淘汰产品的,国土资源管理部门和投资管理部门一律不得办理相关手续。
新建、扩建和改建的建设项目属于《限制目录》,并且符合目录规定条件的,国土资源管理部门和投资管理部门可办理相关手续。
《禁止目录》和《限制目录》之外的新建、扩建和改建的建设项目,允许其依法办理项目用地审批手续。
此外,股东以房屋土地出资,需办理过户手续,涉及土地性质或用途变更的,需经国土规划部门批准。
5.投资产业审批
根据国务院《关于发布实施〈促进产业结构调整暂行规定〉的决定》,《产业结构调整指导目录(2019年本) 》由鼓励、限制和淘汰三类目录组成。不属于鼓励类、限制类和淘汰类,且符合国家有关法律、法规和政策规定的,为允许类。允许类不列入《产业结构调整指导目录(2019年本) 》 。
对限制类的新建项目,禁止投资。投资管理部门不予审批、核准或备案,各金融机构不得发放贷款,土地管理、城市规划和建设、环境保护、质检、消防、海关、工商等部门不得办理有关手续。对限制类改建项目实行分类指导审批。
对淘汰类项目,禁止投资。各金融机构应停止各种形式的授信支持,并采取措施收回已发放的贷款;各地区、各部门和有关企业要采取有力措施,按规定限期淘汰。
6.投资行业审批
国务院先后取消或下放了数批行业行政审批项目,但银行、保险、证券、医药、国防等特定行业依然需要行政许可。
7.证券发行
股份有限公司募集设立及发行股票、债券,必须经国家证券监督管理部门核准。但是,科创板上市公司及创业板上市公司证券发行实行注册管理。