三、意大利的刑事合规制度

意大利刑事合规制度的显著特点在于,不仅明确了合规的构成要素,而且在企业发生犯罪时,随着实施犯罪者在企业内部的身份不同对企业实行不同的追责原则,体现了区别对待的原则,在企业刑事责任的承担上显得更为合情合理;同时注重对合规有效性的司法审查,尤其在司法判决中确立的具有可操作性的评价合规计划是否有效的具体标准,利于消除企业装点门面的表面合规,促进企业的实质性合规;而在合规的功能上,实施合规计划既可以使企业及其高管人员获得从轻处罚,也可以作为出罪抗辩的法定事由,因而整体上较之美国的刑事合规制度要更为精细。

2001年通过的意大利第231/2001号法令首次将企业合规引入意大利法律,并在该法第5条和第7条对合规制度进行了集中规定。根据该法令的规定,公司应当对为其利益或优势而犯罪的以下人员的罪行负责:公司的董事、其他高级职员以及他们的下属雇员。但是,如果公司能够证明已采取下列方法预防和监控犯罪的,可以避免责任:①管理层在犯罪实施前已采用了有效的组织和管理模式来防止犯罪;②有专门的合规机构监督合规方案的运作、遵守与更新;③犯罪人使用欺诈手段规避了合规计划;④合规监督不存在明显遗漏或监督不足。

具体到公司刑事责任的认定时,立法规定了不同的追责原则。一方面,对于只涉及一般雇员的犯罪时,因其与公司的身份认同的模糊性,要以此追究公司的刑事责任,检察官有责任证明公司在预防和保护公司免于犯罪风险方面存在总体性和结构性的组织罪过,即需要证明公司合规计划的制订与实施是存在明显缺陷的。另一方面,在涉及高层人员犯罪的情况下,则实行举证责任倒置,公司不仅需要证明存在良好的合规计划,而且还必须证明,高级管理人员欺诈性地规避了合规要求而对自己的公司犯下罪行。根据犯罪人的不同身份对企业实行不同的归责原则,其根据在于:董事和高级管理人员的行为通常能代表和体现公司的合规政策和守法风气,高层人员犯罪能在更大程度上归因于公司的治理缺陷,因而此时公司要避免刑事责任就必须证明已经尽到勤勉合规的义务,高管的犯罪行为纯属刻意逃避监管的个人行为。11

同时,注重合规有效性的审查,避免企业合规流于形式,是意大利刑事合规制度的重要特色。 2003年罗马法院的一项判决,针对组织合规方案的有效性,反向性地确立了判断标准,即合规方案符合下述三种情形时,不能被认定为能够预防犯罪:合规方案并没有具体涉及该公司目前被起诉的犯罪行为实施的领域;合规方案不能确保合规监管机构应有的自主权和独立性;合规方案并未规定只有多数董事会成员同意才可以修改。而 2004年米兰法院的一项判决,则进一步确立了判断合规方案有效性的基本原则:合规方案如果只是一个尊重行为道德准则的普遍建议,将是没有效用的;合规方案作为公司存活的手段,必须有具体的和特定的效用及活力,效用、特定性和生命力是合规方案的结构特征。在米兰法院同年的另一起判决中,则明确了立法中较为模糊的有效合规方案的实质要素,即合规方案应当基于对公司的深入分析而拟定,具有识别不同类型犯罪风险及其分布领域的能力与阻碍非法行为的能力;同时,合规监管机构应当拥有自治性、独立性以及专业性。而意大利最高法院针对意大利国家公路管理公司(ANAS)及 Cavalieri Ottavio等公司高管腐败犯罪案的判决指出,虽然采用企业合规方案具有非强制性,但是,公司如果没有意大利第231/2001 号法令规定的合规方案,原则上要受到刑事制裁,尤其在高管犯罪的场合12;意大利最高法院针对Impregilo公司内幕交易案的判决则指出,如果企业合规监督机构没有独立的控制权力,合规监督视为无效。13

相对于美国的刑事合规制度,意大利的刑事合规制度规定了类似《美国组织量刑指南》中“有效的合规计划”的基本要素:一是识别出可能滋生犯罪的业务领域;二是规定了关于合规培训的直接条款;三是规定有专门针对财务部门的预防犯罪的管理性制度,防止账外资金用于犯罪;四是规定了将信息向合规监督机构予以报告的义务;五是合规计划中应该包括针对违规行为的纪律性处分制度,同时一旦发现重大违规或者公司运营有重大调整,需要对合规计划予以修订完善14,同时还进一步细化规定了依据犯罪人的不同身份(公司高管或普通员工)确立不同的企业合规要求与企业归责原则,在企业刑事责任的追究上更显合情合理,利于避免公司过重的合规负担。尤其值得称道的是,法院在认定企业刑事责任时,十分注重对合规计划的有效性进行司法审查,这不仅利于消除立法规定的模糊,客观评价公司在合规方面是否勤勉努力,防止在合规事项上做表面文章的通病,而且显著提升了合规计划的重要性,增强了合规计划的执行力。同时,在意大利第231/2001号法令规定下,不仅公司在犯罪行为发生前建立和有效实施的合规计划可阻却公司的责任而免除处罚,即使在犯罪发生后实施的预防类似犯罪行为发生的合规计划,也可获得免除取消资格、降低经济制裁的优待,这无疑彰显了激发企业自我约束、自我监管进而形成刑事风险内控机制的立法导向。