第一篇 行政程序法原理

第一章 行政程序概论

第一节 行政程序的概念

一、法律程序的内涵

在汉语语境中,“程序”是指“事情进行的步骤、次序”1。这一名词的涵盖范围十分广泛,具体包括:事件的展开过程、事件发生的先后顺序、计算机的控制编码、实验的操作手续、诉讼的行为关系等。

从法律学的意义上而言,程序是指作出某种决定所遵循的法定顺序、方式和手续。法律程序主要包括选举、立法、行政和司法等几种主要类型,且基本上法律程序的具体内容都有程序法明文规定。

法律程序一般被认为是为了实现实体权利义务或实体法律关系的手段和方法。需要指出的是,程序和特定的实体问题并不是一一对应的关系,换句话说,同一实体问题可以通过不同的程序加以解决,同一程序也可以运用于不同的实体问题的解决中。

二、行政程序的定义

关于行政程序的概念,目前并没有定论。有学者认为,行政程序是行政主体作出行政行为的过程中所遵循的步骤、顺序、方法、方式以及时限的总和。2 笔者认为,所谓行政程序,是指由行政行为的方式、步骤、形式、时限和顺序所构成的行政行为的过程,同时也是确保这一过程现实化的各种措施和手段在时间和空间上的存续与展开。要理解这一概念,可以从以下途径入手。第一,行政程序的要素是指构成行政程序的最为直观的外部环节和因素。对于正式的行政行为,这些要素主要是:①过程;②步骤;③方式;④形式;⑤时限;⑥顺序。对于某些非正式的行政行为,可能只具备其中的部分要素。3 第二,行政程序的适用主体包括行政主体和行政相对方。由于行政主体在行政行为过程中发挥着主导性的作用,行政程序主要是指行政主体实施行政行为的程序,行政相对方往往处于受支配和被动的地位,因而行政程序更多地适用于行政主体,“但这并不影响行政程序法对设定和规范行政相对方参与行政程序的关注和重视”4。第三,行政程序不仅是在空间和时间上展开的一个序列,而且还是一个可以对主体的行为进行校正和塑造的能动的过程。这是行政程序的生命力之所在。行政程序的特点是:

1. 行政程序具有法定性

有行政就必然有行政的过程,但有行政的过程并不代表就有法律意义上的行政程序。只有当程序性权益与实体性权利一样得到国家强制力保障的时候,真正意义上的行政程序才得以出现。行政程序的法定性,决定了行政主体和行政相对方在进行法律活动时必须严格遵守法定程序,其行为的步骤和方式受法定程序的制约,违反法定程序将会招致不利的法律后果。尤其是对行政主体来说,依法行政要求行政主体实施行政行为不仅要遵循实体法,而且要遵循程序法,两者不可偏废,有时程序公正比实体公正更能体现一个国家的法治现状和程度。

2. 行政程序具有多样性

在现代社会,行政职权已经深入社会生活的各个层面,如在立法和司法等诸多领域,出现了行政立法和行政司法行为。行政行为本身相当复杂,行政行为的多样性决定了行政程序的多样性。不同的行政过程往往与特定的程序性规范相联系,表现出鲜明的个性特点。而且,程序性规范和实体性规范大量交织在一起,本身也是行政法的一大特点,行政实体法规范非常分散,这就使得行政程序也具有分散性。行政程序的多样性和分散性与一般程序规则的一致性是相互统一的,如申请、受理、审查、救济等,是大多数行政程序共有的步骤和方式。这种程序上的共性为我们制定统一的行政程序法典提供了理论和现实基础。

3. 行政程序具有外观性

行政程序由方式、步骤、顺序、时限等因素构成,这些因素是一切行政行为的外在表现。在空间和时间上,行政程序是行政实体权力得以实现的必备形式,离开了这一形式,法律的实体性规定将变成无源之水、无本之木。当然,行政程序的外观性并不表明行政程序忽略对实质正义的追求,恰恰相反,法律对行政行为的形式要求多是出于维护实体公正的需要。如我国《行政处罚法》中的表明身份、告知权利、出具处罚决定书、听证等程序性规定,对监督行政机关实施处罚行为、维护行政相对方的合法权益都具有十分重要的意义。

4. 行政程序具有判断性

这是行政程序能动性的表现,也是行政程序值得信赖的基础。行政程序不仅能对行政主体和相对方的行为进行判断,而且也可以对自身所蕴含的某些不合理因素进行判断、分析和取舍。这表现在,当法律将某些不合理的成分加入行政程序中时,行政程序的自身规律性就能够对这些不合理的成分形成有力的阻却。例如行政主体一旦进入听证程序,则这一程序的内在逻辑必然要求行政主体认可听证结论和行政处理决定之间的因果关系,依据听证笔录作出行政决定。行政程序的这一特点是难能可贵的,它表明一个已经进入良性循环的程序,不仅具有外在规制功能,而且具有内在的修复功能和自我更新功能。这也正是我们不遗余力地构建独立的行政程序的原因所在。

5. 行政程序具有规则性

行政程序包含了涉及权利义务内容的规则,且这一规则所涉及的权利义务内容是对等的,即各主体的权利义务是相互对应的,一方的权利是另一方的义务,而对方的权利是这一方的义务。

三、行政程序的地位

“一个健全的法律,如果使用武断的程序去执行,不能发生良好的效果;一个不良的法律,如果用一个健全的程序去执行,可以限制或削弱法律的不良效果。”5法制化的行政程序之所以能取得今天的地位,主要是因为行政程序在行政主体和行政相对方之间建立了某种科学、稳定、有序的关联,这种关联形成了较为完整的制约行政主体和保护行政相对方的程序机制,使行政主体有所顾忌,使行政相对方有所作为,极大地增强了行政过程的稳定性和可预见性。我们可以从如下两个方面来认识行政程序在当今行政法治中的重要地位。6

(一)行政程序是制约包括行政主体、行政相对方等在内的程序参与人的联结方式

行政程序不是一个仅供行政权力单向流动的通道,而是同时容纳行政主体、行政相对方以及其他程序参与人并使他们的行为符合一定的方式、步骤、期限的一个“场域”。在这一场域,行政主体和行政相对方都要受到程序规则的制约。这种制约机制必然会为法律关系当事人提供某种可供联络和交流的方式,以此平衡各方的利益关系,实现真正的程序正义。对行政主体和行政相对方在程序规范中的联结方式进行探讨,有助于我们把握现代行政程序在结构设计和制度模式选择上的倾向,领会行政程序规则所蕴含的民主精神,加深对行政程序法律地位的理解。

行政主体和行政相对方在行政程序中的联结方式取决于行政程序对行政过程的设计与安排。不同的行政过程虽然互有差异,但在基本结构上是趋于一致的。这就为行政程序将行政过程格式化和制度化提供了可能。行政程序对行政过程的统一安排是从时间、程度和范围三个方面进行的,即限制行政过程的时间、控制行政主体和相对方相互交流的程度、明确行政过程参与者的范围。

1. 时间上的联结

行政过程从启动到结束总要经历一定的时间,这就是所谓行政过程的期间。期间主要由法律予以规定,特殊情况下也可以由行政主体指定或由双方议定。对于期间的设定有助于法律关系的稳定,便于双方当事人预期自己和他方的行为,也有利于提高行政效率。期间是权利行使的边界,超过法定期间行使权利得不到法律的保护,如超期提起行政复议申请,则复议机关不予受理。期间将整个行政过程分割成若干个前后相连的时间段,行政主体和行政相对方的权利义务被合理地分配在这些时间段内,双方由此形成时间上的联结关系。这种联结关系可能会出现稳定和不稳定两种情况。在双方均遵守法定时限的情况下,行政程序得以顺利展开,双方时间上的联结关系稳定;在双方或者一方违反法定时限的情况下,行政程序被迫中断,双方时间上的联结关系呈现不稳定状态。不稳定状态下的处理方式一般有五种:补救、弃权、赔偿、认定无效和追究责任。总的来看,行政主体和行政相对方在时间上的联结关系是比较容易处理的,因为必须遵守法定的期间和时限,违反的一方不仅将丧失一定的权益,而且要承担相应的法律后果。

2. 程度上的联结

通过行政程序,行政主体和行政相对方必然会进行某种交流,这种交流均由行政程序事先予以设定。所谓程度上的联结,就是指当行政程序对行政主体和行政相对方之间的交流进行程度上的控制时,双方由此形成的联结关系。我国有学者在对这一问题进行研究时发现,行政程序在行政过程中开掘出了一个明显的由浅及深的梯度。7 其一,行政程序法并未规定行政主体必须听取行政相对方的意见,是否听取意见由行政主体自由裁量。其二,行政程序法将听取行政相对方的陈述、申辩作为法定程序,违反法定程序的行政决定不能成立;如《行政处罚法》第62条规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,不得作出行政处罚决定;当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。”其三,行政程序法规定行政相对方有权提出听证,但是否举行听证会由行政主体决定;如《价格法》第22条第1款规定:“政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价,应当开展价格、成本调查,听取消费者、经营者和有关方面的意见。”其四,行政程序法明确规定行政过程中必须包含听证,行政主体不举行听证则构成了程序违法;如《价格法》第23 条规定:“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价,应当建立听证会制度,由政府价格部门主持,征求消费者、经营者和有关方面的意见,论证其必要性、可行性。”

在上述第一种情况下,行政主体和行政相对方之间的交流必然是浅层次的,无法达到深入的程度。行政相对方不能有效地参与行政过程,只有寄希望于行政主体主动遵守法律,否则其合法权益很难得到保障。在第二种情况下,行政相对方可以与行政主体进行较深层次的交流,因为听取行政相对方的陈述和申辩已经成为行政主体必须履行的一项法定义务,行政主体不能利用地位上的优势阻止行政相对方参与行政过程。这样,在程序法的有效制约下,行政相对方在形式上得到了法律的公平对待。在第三种情况下,行政相对方有望与行政主体进行更深层次的交流,前提是行政主体同意召开听证会。一旦召开听证会,行政相对方就成为更为主动的行政过程的参与者,其所提出的意见在决策过程中也会发挥更为积极的作用。这就意味着,行政主体将面临行政相对方和法律的双重监督,这种态势对行政相对方是甚为有利的。在第四种情况下,程序法要求行政主体与行政相对方之间进行深层次的交流,而且这种交流必须以召开听证会的方式进行。听证会是行政程序规则中促成双方进行深层次交流的最有效手段。通过参加听证会,行政相对方比其他任何情况都更为有效地参与了行政决定的制定过程。鉴于以上原因,在程序法规定必须听证的情况下,行政主体和行政相对方的联结关系最为密切,权利义务的分配也最为均衡,最有利于双方达到平等互动的状态。

综合上述情况,我们可以得出这样的结论:行政主体和行政相对方在行政过程中的关系由行政程序预先设定。行政程序对行政主体和行政相对方之间的关系规定得越详尽、越具体、越深入,双方的联结关系就越密切、越均衡、越公正。当然,加深行政主体和行政相对方交流的程度无形中也延长了行政过程,增加了行政环节,这势必会耗费更多的社会资源,降低行政效率。所以,作为综合权衡的结果,行政过程中诸如听证这样的制度设计是相对有限的。

3. 范围上的联结

行政过程是一个开放的系统,它不仅对行政主体和行政相对方开放,对其他主体也同样开放。所谓其他主体主要包括三类人员:一是为行政主体与行政相对方提供事实和信息的人员,如听证过程中的证人、鉴定人员、翻译人员、勘验人员等;二是可能受到行政处理事项影响的人员,如行政许可事项中的利害关系人;三是出于各种原因和动机,以各自所擅长的方式对行政程序施加影响的人员。由于以上三类人员的参与,行政过程实则成为多种主张并存、各种利益相互冲突以及诸多动机相互交织并且彼此作用的复杂的过程,这也是现代社会开放型行政所共有的特点。

行政程序对行政法律关系各方参与人在范围上的联结主要会产生如下变化:

(1)行政过程的信息量发生了变化。不同的参与者为了达到其参与行政的目的,必然会提出各种新的事实、理由和主张,这就增大了行政过程的信息量。信息是作出判断和选择的基础,当信息在行政主体和参与人之间双向流动并且反复作用的时候,这些经过整合的信息会在行政主体和行政相对方之间搭建一个可供双方理性对话的平台,行政过程的开放性结构由此形成。

(2)行政相对方的目标选择发生了变化。在仅有行政主体和行政相对方参与的行政过程中,行政相对方的行为由于得不到其他的助力,其行为能力往往受到限制。而当其他参与者介入行政过程并且倾向于行政相对方时,行政相对方的主观心态会发生明显的变化,会以全新的面貌面对行政主体,大胆陈词,据理力争,维护自身的合法权益。

(3)行政主体的主观心态发生了变化。不同的参与者以及他们的观点所形成的合力,对行政主体是一种无形的压力,在这种情况下,行政主体如果武断地作出决定,必然会遭到各方乃至社会的谴责,行政主体对此不得不有所顾忌。另外,如果各方参与者的意见均趋于一致,行政主体也势必会反思和观省自己的行为,以更为审慎的态度作出判断和决策。由此可知,在没有其他主体参与行政过程的情况下,行政主体和行政相对方关系的联结点只是事实和法律;而在参与者的范围扩大的情况下,双方的联结点除了事实和法律之外,又增加了“信息”和“社会评价”这样两个因素。在这种联结关系下,行政主体和行政相对方可以借助某种外部的力量实现知识信息的反复交流以及权利义务的合理分配,最终达到程序正义和实体正义。

(二)行政程序制约行政权力保护行政相对方权益的作用机制

各种程序规则以及这些规则所发挥的积极作用综合在一起便形成程序作用机制。程序作用机制是一个整体意义上的、动态的体系,程序法制是程序作用机制的具体化,也是对程序作用机制的归纳和整合。优良的程序机制常常可以成为强制手段的替代品,因为程序机制的训导功能可以使得人们“徙善远罪而不自知”;它的监督制约功能也可以使得执法者知所趋避。正因为如此,现代法治国家都十分注重通过程序立法的方式来构建本国的程序作用机制。程序作用机制的范围十分广泛,功能类型也有所区别,但最主要的功能有两个:一是制约行政权力,使之处于有序和理性的状态;二是保护行政相对方的合法权益,使之受行政权力损害的可能性降至最低。这两种功能是对立统一的,共同体现在程序立法的具体规则当中。行政程序制约行政权力保护行政相对方权益的作用机制主要是:

(1)通过具体的程序设计,使行政权的行使规范化。具体的程序设计,是指以立法的方式对行政主体实施行政行为的步骤、顺序、方式、形式、时间以及相关的程序性制度进行设定。这是一种对行政权力预先加以防范的机制,目的在于使行政主体在对于程序规则的反复运用当中形成路径依赖,确保行政过程受客观、公正的程序所引导。诸多程序性内容一旦规定在程序法当中,就成为独立于实体法而存在的程序法上的权利和义务,对行政主体和行政相对方均有约束力。而且,相对独立的程序性权利义务是存在的,未必在任何情况下都直接与实体性权利义务相衔接。例如,程序法要求行政主体在执法过程中必须表明身份,表明身份就成为行政主体的一项法定义务。虽然在某些情况下,行政主体即使不表明身份也未必对行政相对方的实体权利造成影响,但就其性质而论,已构成违法。正如有学者指出的那样:“不存在空头的无意义的程序,程序的背后都体现着国家的、社会的某种更高层次的利益……一切违反法定程序的行为都将是给社会或者个人带来危害的行为。因此程序权利义务就有了独立的意义和价值。”8

(2)确立参与机制,增强行政权力行使的民主性。广泛听取民意以及吸纳公民参与行政过程是一切民主法治国家共同的选择。在参与机制下,行政相对方享有三项基本权利:一是陈述、申辩权;二是参与听证权;三是复议申请权。陈述、申辩权确保了行政相对方陈述事实和进行反驳的权利。参与听证权使行政相对方有权在行政决定作出之前表达自己的意见,对行政过程施加有效的影响。听证制度是参与原则的核心内容,凡有行政程序法的国家,都在法律上规定了行政相对方有参与听证的权利。复议申请权是行政相对方通过复议程序参与行政行为的基本权利,对行政相对方而言,行政复议是行政诉讼之外的又一条有效的法律救济途径。

(3)通过确保公正的相关制度的嵌入,使行政权的行使更具有正当性。一切法律规则的合理性首先取决于它的公正性,而法律规则中的公正性内容是在程序规则的有效制约和配合下实现的,可以说,程序法就是确保公正的法。行政程序对行政主体的制约和对行政相对方权益的保护,主要体现在力求使行政相对方得到公正的对待。在世界各国的程序立法中,确保公正的制度随处可见,如自然公正原则就是英国普通法中最基本的程序原则。这一原则下的两个基本规则是:任何人不能作为自己案件的法官;任何人在行使权利可能使别人受到不利影响时,必须听取对方的意见。9 其中后一个规则对行政程序法的意义更为重大,西方大多数有关行政程序的行政法判例都是根据这一规则作出的。又如美国程序法中的不单方接触制度。不单方接触是指行政主体在处理某一涉及两个或两个以上有利害冲突的当事人的行政事务时,不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触,听取其陈述,接收和采纳其证据。这一制度可以防止行政机关及其工作人员与一方当事人进行私下交易而导致腐败;也可以防止行政机关因为受到虚假陈述的影响而作出不公正的判断或者决定。此外,各国行政程序法中的回避制度、合议制度、监督行政制度、辩论制度、听证制度、调查制度等,都是为确保公正而设定的制度。

(4)赋予行政相对方知情权,使其能够及时知晓和掌握相关信息。这一程序机制的主旨在于,通过赋予行政相对方必要的知情权,使行政相对方明确自身的权利和义务,减少行为的盲目性。同时,也增加了行政过程的公开性和透明度,便于行政相对方对行政主体进行监督。行政相对方在这方面的权利以“阅览卷宗权”和“要求说明理由权”最有代表性。我国《行政许可法》第30条第2款规定:“申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的,行政机关应当说明、解释,提供准确、可靠的信息。”此外,行政程序法中的告知制度,要求行政主体对某些情况应当不待行政相对方提出请求即主动告知,以确保行政相对方了解真实情况。

除上述外,相关的程序机制还有:通过事前或事后的监督以及其他行政主体、国家机关的介入,增加行政主体及其工作人员的高度自律性;通过行政复议、行政诉讼等救济程序的设立,使受损害的行政相对方的权益得到及时恢复,从而使行政相对方的实体权益具有保障性;等等。这些程序作用机制,在制约行政权力,保护行政相对方权益等方面发挥着重要的作用,如何构建这些机制并使之体系化和制度化,是我国行政程序立法所面临的任务。

第二节 程序正义的内涵

一、程序正义的定义

程序正义观念起源于英国的“自然正义”,发展于美国的“正当程序”。在中世纪,自然正义中所包含的要求裁判者不偏袒及公开听证的规则被视为事物永恒不变的秩序的一部分,因此即使是立法机关也不能改变。 1610年,英国著名大法官柯克说:“议会法律让某人作为自己的案件的法官或以别的方式触犯普通的理性,法院可以宣布该法无效。”同时期的另一位大法官霍巴特也说:“如果与自然平等观相冲突,例如使一个人成为他自己案件的法官,那么即使是议会的法律,本身也无效,因为自然法是不可改变的。”10美国宪法修正案将自然正义用法律的形式固定下来,确立了“正当程序条款”。《美国宪法第五修正案》中规定:“非经大陪审团提出报告或者起诉,任何人不受死罪或其他重罪的惩罚……任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪,未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产……”《美国宪法第十四修正案》中规定:“……无论何州未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产,亦不得拒绝给予在其管辖下的任何人以同等的法律保护……”11美国行政法学界通常认为,行政法的程序正当性至少应符合三方面要求:第一,合理的通知,即指被处分人应受处分事项的合理说明,并应在合理的时间内获得有关通知;第二,被处分人有提出证据和作出陈述的机会;第三,公正的审判机关。这三点已被《美国联邦行政程序法》所吸收。12 随着人们认识的不断发展,当对法的正义内涵无法再从实体上给出统一的论证时,人们转而从程序上进行论证,形成了所谓程序正义理论,即只有通过正当的程序才能实现正义。

在程序正义理念产生后的数百年间,众多学者开始从各种角度对程序正义理论进行研究,美国哲学家约翰·罗尔斯就是其中之一,他在《正义论》一书中将正义划分为三种类型,即实质正义、形式正义和程序正义。其中,实质正义所体现的是社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的公正性,即立法在确定人们的实体权利义务时所遵循的价值标准。形式正义是严格地、一视同仁地依法办事,法律和制度公正一致的管理,而不管它们的实质性原则是什么。在罗尔斯看来,实体正义是立法确定人们的实体权利义务、分配社会资源时所要遵循的价值标准,如平等、公平。形式正义是指法律适用方面的正义,只要严格执行符合实质正义的法律、制度,就是遵循了形式正义。程序正义则介于实质正义与形式正义之间,体现程序本身所具有的独立价值。程序正义要求法律规则在制定和适用中的程序必须具有正当性,权利义务分配的程序必须具有正当性。如果说,实体正义与形式正义体现一种“结果价值”,强调结果的重要性,那么,程序正义就是一种“过程价值”,强调过程的重要性,是评价程序本身是否公正的价值标准。更为重要的是,他对程序正义进行了类型化的界定。罗尔斯把程序正义分为三种类型:

第一种是“纯粹的程序正义”,是指不存在关于结果正义与否的任何标准,只存在关于程序正义的标准。对此,罗尔斯用“无技术赌博”作为例证,指出赌博的程序是公平、公开的,人们在公平、公开的条件下自由地参与,只要遵守约定的规则,不管出现什么结果,都被视为正义的。“在纯粹程序正义中,不存在对正当结果的独立标准,而是存在一种正确的或公平的程序,这种程序若被人们恰当地遵守,其结果也会是正确的或公平的,无论他们可能会是一些什么结果。”13

第二种是“完全的程序正义”,是指既存在关于结果正义与否的标准,也存在关于程序正义的标准,而且只要设定的程序能够顺利实现实质正义的目的,那么该程序就是正义的。对此,罗尔斯用“两人平分蛋糕”作为例证,指出如果用精密的度量仪器来分蛋糕,就可以实现“结果正义”,也可以采用“切蛋糕的人后拿蛋糕”的程序,以促使切蛋糕的人努力地平分蛋糕,由此,程序正义就保证了结果正义的实现。完全的程序正义的特征在于,在设定和运行程序之前,客观上必须存在一种独立判断结果正义的标准,所设计的程序必须足够完善,才能保证能够实现实质正义。

第三种是“不完全的程序正义”,是指虽然关于程序正义和结果正义的衡量标准都存在,但保证结果正义的程序却不存在,无论怎样保证程序正义,都不能完全实现结果正义。对此,罗尔斯用刑事审判作为例证,指出无论设计什么样的程序,错案总是难免的。“即使法律被仔细地遵循,过程被公正恰当地引导,还是有可能达到错误的结果。” “不正义并非来自人的过错,而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”14因此,出现了无罪的人可能被判有罪、有罪的人却可能逍遥法外的现象。

二、程序正义的内容

程序正义的根本性要求之一是:任何人在受到不利影响之前都要被听取意见,其目的是保障当事人所享有的参与裁判过程、表达自身意志的权利不被剥夺。行政法上的程序正义主要体现为公开听证,即保障行政参与原则。公开听证原则几乎涵盖了程序正义的所有要求,该原则的基本要素包括如下内容:

(1)告知相关事项。行政主体在对行政相对人作出不利的决定前必须履行告知义务,否则就剥夺了行政相对人听证的权利。因此,告知行政相对人被指控的事项是对行政主体提出的最基本要求,也是行政相对人所享有的最基本的程序权利。为了充分保障行政相对人的这项权利,首先,行政主体的告知必须全面,不得遗漏相关事项。其次,行政主体的告知必须准确无误。最后,行政主体应当在合理时间内告知,以免行政相对人没有充足的时间准备答辩。

(2)说明理由。行政主体除了向行政相对人告知相关事项外,还必须向对方说明理由。说明理由是各国行政程序法规定的一项基本制度。说明理由“已成为现代法治国家公认的一项原则,各国行政程序法对此都作了规定”15。该制度的基本内容是,当行政主体对行政相对人作出了一个行政行为,在行政相对人的要求下(有些国家规定行政相对人不一定提出要求),行政主体向行政相对人说明这一行政行为作出的事实上和法律上的理由。说明理由具有丰富的内容,一方面,行政主体有义务说明这一行政行为作出的事实依据,例如提供作出这一行政行为的证据和其他相关材料;另一方面,行政主体有义务公开作出这一行政行为的法律依据,包括基本的行政法规范和相关的行政法原则,在行使行政自由裁量权时,对这些相关的行政法原则是必须予以说明的。除上列两方面外,最为重要的是行政主体必须将其作出行政行为的事实依据和法律规范依据之间的关系阐释清楚。因为,说明理由并不是简单地介绍事实,而是要说明整个行政行为存在的逻辑基础。16

(3)听取论辩意见。听取论辩意见是程序正义的重要要求。听取论辩意见是指行政主体在行政执法中应听取行政相对人就有关涉及其自身权益的事实的论辩。在《行政处罚法》出台之前,这一制度在我国行政法制度中是不存在的,当时没有设置这一制度的主要理由是,行政机关是代表国家行使行政权的,其在行政管理中至高无上的地位是不能被怀疑的。因此,其作出行政行为时对有关事实认定以及相关行政决定的合理性也是不能被怀疑的。行政主体有指挥和命令的权力,而行政相对人只有服从的义务。《行政处罚法》第7条第1款规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”第45条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。”从深层分析,这是行政主体和行政相对人在行政执法中的一种新型的关系形式。行政处罚制度改变了行政相对人与行政主体在意见分歧下的论辩制度,其实赋予了行政相对人与行政主体进行事实论辩的权利。行政相对人有提出与行政主体事实认定完全不同的事实主张的法律资格。在提出不同主张时,行政相对人的身份并没有改变,但其与行政主体的关系形式则发生了变化,即其在客观事实、证据规则、法律规范等面前与行政主体享有的权利是平等的,法律地位也是平等的。听取论辩意见这一程序制度在我国已经成了一个普遍的制度,后来制定的《行政许可法》对这个制度在行政许可中的运用作了进一步的强调。笔者认为,尽管我国还没有制定行政程序法,但在目前情况下,听取行政相对人论辩意见的制度在诸多行政行为中均有出现,这是程序正义的必然要求。

三、程序正义的精神

“任何人都不得做自己案件的法官”是自然正义的基本精神,其实质在于保障法官的中立性和判决的公正性。这一规则若应用于行政法领域,将法官改换成行政机关工作人员,就形成了避免偏私、保持行政中立原则,这是对行政机关工作人员提出的最低限度的要求,是程序正义原则的基石。

为了使行政主体在行政执法中保持中立的、超然的、不偏不倚的地位和态度,程序正义原则要求行政机关必须做到避免偏私(即没有利益牵连、没有个人偏见),从而作出符合法律规定的公正裁决。避免偏私原则要求行政主体在行政程序进行过程中应当在各方参与者之间保持一种中立的态度和地位,不得受各种利益或偏私的影响。这不仅要求行政主体要做到实质上没有偏私,而且在外观上也不能让人们有理由怀疑可能存在偏私的情况。正如英国首席大法官戈达德在1956年的格林姆斯贝上诉案中所说:“我们强调的偏见是偏见的真实可能性,而不是确凿的偏见。”许多国家的法律明确禁止在正式的听证程序中的单方面的接触。例如,《美国联邦行政程序法》规定,如果在正式听证程序中出现了单方面接触,这种接触的内容必须被制作为听证记录的一部分,并且行政官员可能因此受到制裁。

目前,我国行政法治中行政主体实体上的权利和义务要比程序上的权利和义务的价值和地位更高一些。在行政法关系中,行政主体在实体上的义务要比程序上的义务更有法律依据。可以说,我国诸多行政法律都规定了行政主体在行政权行使中实体上的义务范畴,例如,《土地管理法》关于行政机关对土地监督管理的规定以实体上的义务居多。由于实体上的义务是一种最终和最后的行为状态,因此,行政主体在履行实体上的义务时受到的规则约束亦相对较少,长此以往,便在行政系统中形成了只要履行实体义务就做到了依法行政的“认识”,这也是导致行政系统任意处分自己职责的原因。所谓行政系统任意处分自己职责,是指其在权利行使中依自己的判断处分自己行为方式的状况,在这个处分过程中它免去了诸多法律环节,免去了与行政相对人在权利义务交往中的双向沟通。要使行政主体切实承担起程序义务,首先必须具有履行程序义务的意识,这样的意识要求行政主体必须将程序上的有所为和有所不为区别于实体上的有所为和有所不为。程序上的有所为与有所不为虽不是最高和最后价值,但在文明法治中其具有相对独立性。例如,行政主体在赋予行政相对人行政许可等方面的法律资格时,其结果是将资格赋予具有法律能力的人,然而,在程序上则完全可以履行告知、解释、劝导等方面的义务。强化行政主体的程序义务可以通过一些测评机制在行政法文件中确定下来,这是实现程序正义的有效途径。

第三节 行政程序的类型

行政程序按不同的标准,可以进行不同的分类。对行政程序的种类进行科学的划分,有助于行政主体依法实施行政行为,也有助于行政相对方及时有效地保护自己的合法权益。行政程序根据不同的标准,可以作出如下几种主要分类。

一、内部行政程序和外部行政程序

以行政程序适用的范围为标准,行政程序可以分为内部行政程序和外部行政程序。内部行政程序,是指行政主体内部行政事务的运作程序,例如行政系统内部各部门公文办理程序、讨论研究作出决策的程序、行政首长签署程序、公务员任免程序等。外部行政程序,是指行政主体在对外实施行政管理行为时所应遵循的程序,如行政许可程序、行政处罚程序、行政强制执行程序等。外部程序直接关系到行政相对方的切身利益,是行政程序法所要研究的重点。

划分内部行政程序和外部行政程序的意义,主要在于行政程序法强调外部行政程序的法律化和民主化,扩大行政相对方的行政过程参与权,更能够体现公正、合理、科学的法律精神。当然,随着行政民主和行政法治的日益发展,内部行政程序同样在逐渐法律化和公开化,而且,有时内部行政程序和外部行政程序的区分并非十分明显。行政事务的处理往往是通过内部程序和外部程序交织的混合程序来实现的。所以,无论是内部行政程序还是外部行政程序,只要法律有明确规定,都必须严格遵守。否则,作为程序上有瑕疵的行政行为,难以达到预期的法律效果。

二、法定行政程序和任意行政程序

以法律是否有明确的规定和要求为标准,行政程序可以分为法定行政程序和任意行政程序。法定行政程序也称强制性行政程序,是法律有明确规定和要求的行政程序,也是行政主体和行政相对方必须遵循的行政程序,故又称强制性行政程序。例如,责令停产停业的行政处罚,行政主体必须告知当事人有听证权之后才能作出,否则行政处罚决定无效。任意行政程序,是指法律没有明确的规定和要求,可以由行政主体自由裁量决定或者选择采用的行政程序,又称自由行政程序。例如我国《盐业行政执法办法》第23条第1款规定:“盐政执法人员在调查案件时,应当向当事人、证人提出询问,作出《询问记录》 ,索取有关证据,必要时可以进行现场勘查。”对于任意行政程序来说,一般不存在是否合法的问题,行政主体的行为主要由行政合理性原则予以制约。

区分法定行政程序和任意行政程序的意义在于:第一,对于涉及行政相对方重要权益的行政事项,应当在行政程序立法中予以明确规定,一经规定,行政主体必须严格遵守,不得进行任意选择,更不得有任何违背,否则将导致行政行为无效。我国行政法中的行政处罚程序、行政许可程序、行政强制执行程序等均属于此类。第二,对于任意性程序,行政主体应当依照公正、合理的原则,在其权限范围内自由裁量决定或选择。强调这一点,其目的主要在于确保行政相对方的程序性权利不因行政主体的任意判断或武断专横而受到侵害。

三、行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序

以不同的行政职能为标准,行政程序可以分为行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序。行政立法程序是指行政机关制定行政法律规范时所适用的程序,行政立法程序一般比较复杂、严格,如听证制度、听取相关部门意见制度以及备案制度等都是行政立法程序中的内容。行政执法程序是指行政机关在行使行政职权、实施具体行政行为过程中所适用的程序。行政执法程序具有多样性和差异性,不同的行政执法行为,对应的程序制度往往有较大差异。如在行政许可、行政处罚、行政奖励、行政强制执行等方面,必须设置不同的程序制度。行政司法程序是指行政机关以第三方公断人的身份,依法解决行政管理范围内的纠纷时必须遵循的程序,包括行政复议程序、行政裁决程序等。

进行这种分类的目的在于,顺应行政职能日趋扩张和多样性的特点,划清行政职权行使的外部界限,使行政权力在合理适度的范围内发挥更大的作用。鉴于行政立法行为具有内容上的广泛性、对象的不特定性和效力的后及性,因而行政立法程序一般都比较复杂、严格,如听证制度、会议制度、专家论证制度以及备案制度等,已经成为相关行政行为中不可或缺的制度。行政执法程序,一般应体现行政效率的原则和保护相对方合法权益的原则。由于行政执法行为对象的特定性、内容的具体性和行为方式的多样性,决定了其程序的多样性和差异性。行政司法程序,则由于裁判行为的对象是当事人双方的争议或者纠纷,因而其程序具有准司法性的特点和司法化的趋势,其核心内容是体现公平和公正,如行政复议程序、行政裁决程序等。

四、抽象行政程序和具体行政程序

以所涉及的行政行为的性质为标准,行政程序可以分为抽象行政程序和具体行政程序。抽象行政程序是指行政主体在为抽象行政行为时所应遵循的步骤与方式,其范围涉及国务院制定行政法规、国务院各部门制定部委规章、地方人民政府制定地方政府规章,以及其他行政机关发布具有普遍约束力的决定、命令所必须遵守的步骤与方式。具体行政程序是指行政主体在为具体行政行为时应遵循的步骤与方式。由于抽象行政行为所作用的对象具有不特定性和广泛性,其所产生的结果表现为一种法律规范,具有反复、多次适用的特点,因而抽象行政程序比具体行政程序更具有稳定性和重复性。

划分抽象行政程序和具体行政程序的法律意义在于:第一,依程序作出的法律行为的后果不同。如在因违法而被撤销的情况下,具体行政程序所规范的行政行为从成立之日起即为无效;而抽象行政程序所规范的行政行为从撤销之日起无效。第二,法律救济途径不同。不服具体行政程序下的行政行为,可以依法提起行政复议或者行政诉讼;不服抽象行政程序之下的行政行为,则只能向国家权力机关提出申诉,由权力机关依据宪法规定的程序,通过行使监督权,纠正行政违法行为。

除上述分类外,也有学者从“纵向”和“横向”的角度对行政程序进行分类。从横向分类,行政程序有:①手续性程序,即一般的执行手续及技术方面的程序;②决定性程序,即具有决定意义的行政程序。区别之处在于,手续性程序具有很强的实证性和应用性,而决定性程序则往往涉及是非和善恶的价值判断。从纵向分类,行政程序有:①掌握和运用资料,即在行政工作之前掌握有关资料;②决定计划,即在多种计划中找出切实可行的计划;③执行计划;④检查督促,即计划下达,检查执行计划;⑤考核奖惩。17

第四节 行政程序与行政实体的关系

一、行政实体的定义

在界定行政实体之前,我们需要先弄清楚什么叫实体。学界对“实体”一词的使用频率较高,但是究竟如何界定,并没有达成共识。有学者从实体与程序的区别的角度来界定实体的内涵,其认为实体与程序的区别在于以下两点:第一,实体是直接针对“利益”的规则,程序则是关于与利益相关的“行为”的规则。这里的“利益”是“行为”的目标和结果,但本身不是行为,这里的“行为”以“利益”为目标、为结果,但本身不是利益。第二,实体是对利益的“分配”,程序是利益分配行为中的人际“关系”。由于利益的分配并不创造利益,只是在人与人之间通过增加或减少来调整利益,所以,直接关于利益增加或减少的规范就是实体。与实体不同的是,程序并不直接涉及利益的增加或减少,而是关于利益分配过程中一个人有权对另一个人做什么,或者一个人有义务对另一个人做什么。程序所规范的是利益分配过程中两者之间的权利义务关系,它只是与利益分配间接相关,而不是直接规定。在区别实体与程序的讨论中,得出结论,即实体是人与人之间利益分配的规则。18 笔者认为,利益分配其实就是权利义务的分配,实体是人与人之间的权利义务分配,相应的实体法才是人与人之间权利义务分配的规则。据此,可以对行政实体给出这样的定义,即行政实体是指在行政法律关系中,各方主体之间权利义务的总和。

二、行政程序与行政实体的界分

同程序与实体之间存在区别一样,行政程序与行政实体也存在明显的区别。

首先,行政程序是行政实体的基础,行政实体是行政程序的产物。“在每一个实体前面都可以看到产生这一实体的程序,而在最初的那个程序之前却没有实体。在人间存在着先于一切实体的原初程序,却不存在先于一切程序的‘原初实体’。而且,那些后于实体的程序也并非实体的产物,而是在前的程序的产物。所以说,程序是第一性的,实体是第二性的。”19对于程序与实体的产生先后顺序,有学者指出:“英国保存着自13世纪以来的地方商事审判案件的书面记录,因而对它的司法实践进行研究更加饶有兴味。在英国,因为并不存在适用于城市商事法院的实体规范,而商人们又希望得到不同于领主和农民的法律观念的结果,所以,当时的商法在很大程度上被认为是一种迅速而简易的特别程序和关于证据的特别规则。资本家反对封建制的斗争也主要表现为15、16世纪断断续续的程序改革。 17、18世纪,正是在程序的革新、再确认和保护的过程之中,资本主义的私法也发展了起来。”20从这段论述可以看出,在民事领域,是程序规范创造了实体规范,也就是说,程序具有原初性,程序是实体的基础。从国家法制演进的历史来看,民法的历史很悠久,而行政法的发展远远晚于民法。虽然民法与行政法各具有特殊性,规范的重心各有不同,但就其共同渊源而言,则难以否定二者具有共通性的法理。因此,通过对民事程序和民事实体产生先后的讨论,我们可以得出如下结论:行政程序相较于行政实体而言具有原初性,行政程序是行政实体的基础,行政实体是行政程序的产物。

其次,行政程序具有能动性,而行政实体具有被动性。“程序可以改变实体甚至改变程序本身,而实体不能改变程序包括不能改变实体本身。由于程序是利益相关者之间的关系,因而利益相关者之间的协商可以改变一切。全体人是人的一切事情的利益相关者,他们可以决定一切程序问题和实体问题。他们可以通过立法规定盗窃1万元者应判处有期徒刑3年,也可以改变这个立法,规定盗窃1万元者只判处有期徒刑1年。许多法律都有这样的规定:‘当事人另有约定的除外’,这是给利益相关者保留的能动性程序权利。然而,实体却不具有这种性质,因为它是程序的结果,非经程序它无法逆转。说到这里,我们可以得到一个结论,程序并不依赖于实体而存在;相反,实体倒是依赖于程序而存在。”21例如,在行政许可中,申请人首先需要按照法律规定提供一系列材料向行政许可部门提出申请,行政许可部门经过受理、审查和决定等一系列行政许可程序后,最终确定申请人能否获得该项许可所承载的权利义务。

三、行政程序与行政实体的统一

行政程序与行政实体的关系是行政程序法的一个基本问题,两者有一个共同点,即两者都是在行政法律关系中发生的。没有无程序的行政实体,也没有无实体的行政程序。行政程序是服务于行政实体的,离开了行政实体,行政程序就失去了存在的价值。而行政程序又对行政实体起作用,决定着行政实体问题能否得到正确解决以及解决到什么程度。

思考题:

1. 什么是行政程序?

2. 简述行政程序的本质。

3. 简述行政程序的地位。

4. 简述程序正义的内容。

5. 程序正义的精神是什么?

6. 行政程序的类型有哪些?

1 商务馆印书馆辞书研究中心修订:《新华词典》 (2001年修订版),商务印书馆2001年版,第123页。

2 参见罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》(第二版),北京大学出版社2006年版,第303页。

3 参见崔卓兰:《行政程序法要论》,吉林人民出版社1996年版,第15页。

4 杨海坤主编:《跨入21 世纪的中国行政法学》,中国人事出版社2000 年版,第479—481页。

5 王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第41页。

6 参见关保英主编:《行政法与行政诉讼法》,中国政法大学出版社2004年版,第419—424页。

7 参见宋功德:《寻找均衡——行政过程的博弈分析》,载《中外法学》2002年第2期。

8 应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1999年版,第492页。

9 参见王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第152页。

10 〔英〕威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第98页。

11 〔美〕麦克斯·J.斯基德摩、〔美〕马歇尔·卡特·特里普:《美国政府简介》,张帆等译,中国经济出版社1998年版,第387、390页。

12 参见高秦伟:《正当行政程序的判断模式》,载《法商研究》2004年第4期。

13 〔美〕约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1998年版,第89页。

14 〔美〕约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1998年版,第86页。

15 应松年主编:《比较行政程序法》,中国法制出版社1999年版,第178页。

16 参见关保英:《论行政相对人的程序权利》,载《社会科学》2009年第7期。

17 参见关保英:《行政法的价值定位——效率、程序及其和谐》,中国政法大学出版社1997年版,第174—175页。

18 参见应松年主编:《当代中国行政法(下卷)》,中国方正出版社2005年版,第1237页。

19 应松年主编:《当代中国行政法(下卷)》,中国方正出版社2005年版,第1238页。

20 转引自季卫东:《法律程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第1期。

21 应松年主编: 《当代中国行政法(下卷)》,中国方正出版社 2005 年版,第 1240—1241页。