二、就业的范围:法律规定的限制和突破

（一）法律对就业范围的规定

就业和劳动就业两个概念具有紧密的联系,很多时候可以通用,即就业通常指劳动就业,而劳动就业亦可简称为就业。但是从我国相关法律制度和法律规定出发,就业和劳动就业的内涵和外延并不完全一致,存在的差别不能被忽视。在广义上,就业是指自然人从事社会劳动并取得报酬或收入。1 需要指出的是,只有合法的社会劳动才能被法律所承认和保护。因此,就业通常也就是指合法就业,虽然非法从事劳动亦可能带来报酬或收入,但是因为违法性,这种就业依法应当被取缔,从业者则要承担相应的法律责任,甚至被依法追究刑事责任。劳动就业通常是指劳动法所调整的就业,即具有劳动能力的劳动者在法定劳动年龄内从事有一定劳动报酬的合法职业,劳动者与用人单位之间形成劳动关系。此时,就业和劳动就业两者之间的差异主要体现在“劳动法调整”这一条件限制上。在国家机关工作并有公务员编制的人员,是国家机关的公务员;在事业单位工作并有事业单位工作人员编制的人员,参照公务员管理。以上两类人员不属于劳动法调整范围。将劳动就业限定为劳动法所调整的就业时,虽然以上两类人员实现了就业,从事合法的社会劳动并取得收入,但不属于劳动就业。

一般情况下,无论是就业还是劳动就业,通常是指在一个“单位”从事劳动,这个单位可以是国家机关、事业单位、经济组织或其他社会组织,即“他雇”劳动。随之而来的问题是,“自雇”是否属于就业? 比如个体工商户的户主从事的劳动是否属于就业?《劳动法》中“用人单位”的规定将劳动就业限定在了“他雇”的范畴;而《就业促进法》又将“自主创业”规定为促进就业的一个途径。由此,从法律规定的角度,广义的就业,包含了自己从事劳动和在他人指挥下从事劳动。按照现行法律的规定,就业可以分为《就业促进法》上的就业、《劳动法》上的就业和《公务员法》所调整的就业。 《就业促进法》和《劳动法》所调整的就业的区别在于,《就业促进法》所规定的就业包括《劳动法》所调整的建立劳动关系的就业和自主就业;《劳动法》和《公务员法》所调整的就业的区别在于,就业人员是否有编制。

根据《劳动法》《劳动合同法》等相关法律规定,用人单位包括各类企业、个体经济组织、律师事务所、会计师事务所、民办非企业单位和基金会;国家机关和事业单位在与劳动者建立劳动关系时也取得了用人单位的资格。列举式的用人单位立法模式,使得劳动者在尚未被法律纳入用人单位的新兴社会组织中从事劳动是否属于就业存在不确定性。同时,用人单位的“组织性”要求排除了“被自然人雇佣”的“就业”可能性。由于排除了“被自然人雇佣” ,家庭雇佣的家政服务人员在1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中被明确排除在《劳动法》的适用范围之外。2 但是随着家政服务行业的发展,出现了员工制的家政服务公司,被国家政策所承认并大力推广。与员工制家政服务公司签订劳动合同的家政服务人员成为《劳动法》和《劳动合同法》调整的主体范围。3 但是,即使家政服务人员和家政服务公司之间建立劳动关系,签订劳动合同,现行法律规定适用于家政服务人员仍然存在障碍。由于家政服务人员被派到家庭中从事劳动,劳动法中规定的劳动标准是否适用、如何适用于家庭,在相应的法律规定中并不明确。4 而现行法律规定中家政服务人员“员工制”与“非员工制”身份的二分法,也带来了新的不平等:家政服务人员均在家庭中从事实际的家政劳动,由于签约对方是家政服务公司还是家庭的差异,而归属于不同的法律进行调整,家庭雇佣的家政服务人员无法纳入劳动法的保护范围,只能适用民事法律规定。

（二）就业状态与就业过程

就业既是自然人从事社会劳动并取得报酬或收入的一个状态,也是一个过程。作为状态,就业是指劳动者与用人单位建立劳动关系或人事关系或自雇从事劳动的一种状态。从过程角度理解,就业是贯穿寻找工作、进行工作和退出工作的过程,也即就业准备、就业实现和就业退出。暂且不考虑意外因素,按照人口平均预期寿命,就业贯穿于自然人达到最低就业年龄和达到退休年龄退出劳动领域的人生历程。自然人在达到法定最低就业年龄后进入劳动力市场,进行工作;在达到法定退休年龄之后退出劳动力市场,领取养老保险待遇。自然人在置身于劳动力市场的过程中,可能先后与不同的用人单位建立劳动关系,亦可能在某段时间内处于失业状态。法律应当对这个过程中的女性劳动者权益提供保护。

我国劳动法更关注建立劳动关系期间的权利义务安排和相应的工资、工时、劳动安全等劳动标准,对于劳动者就业权利的维护主要体现在劳动关系存续的过程中,对建立劳动关系的准备阶段关注甚少。劳动关系的准备阶段,即劳动者进入劳动力市场求职和用人单位招聘的法律规则虽然在《就业促进法》中体现,但其内容却更多地体现了政府促进就业的责任;劳动者求职过程中的权利保护内容在一定程度上缺乏可操作性。考察劳动法的具体制度和具体规则,会发现一方面,《就业促进法》规定了劳动者的就业权,特别是平等就业的权利,但是该法对于劳动者权利和用人单位义务的规定主要集中在求职和招聘过程中,由于此时劳动者和用人单位之间尚未建立劳动关系,因此《劳动法》中关于劳动关系双方的权利义务和程序规则并不适用于此时的劳动者和用人单位。劳动者在求职过程中遭遇歧视,从而失去工作机会,其维权的法律依据并不是《劳动法》中关于劳动者权利保护的规定。5 另一方面,虽然相关法律中规定了劳动者享有平等就业的权利,但是对于劳动关系建立后的平等就业权利的保护规定并不清晰,因此在劳动关系建立之后,即使劳动者以就业歧视为由要求用人单位承担法律责任,法院也认可就业歧视的存在,但案件仍然转化为对劳动合同(劳动关系)的处理,法院并没有对就业歧视作出裁决。6 法律的疏漏在一定程度上造成了劳动者在整个就业过程中平等就业权利保护的困境。

（三）就业含义的再思考

何为就业? 从应然的角度,所有获取收入或报酬的社会活动都能够视为就业。在现代法治社会,就业有着合法的大前提,因此,就业有了“合法”的前提条件。显然法律对就业的影响和限制不止于此。在很大程度上,就业含义与法律规定本身紧密联系。长期以来,我国公务员法和劳动法是两个不同的体系,在“就业”方面并行不悖。而劳动就业中“劳动”一词的使用则使得劳动就业成为劳动法的专有名词,将就业等同于劳动就业,进而等同于劳动法所调整的劳动就业,从这一逻辑理解,就业和劳动就业概念的内涵和外延被大大缩减。同时,劳动法条文又进一步从就业人员的条件、用人单位的构成等方面限定了劳动就业的范围,从而使劳动就业的含义更为狭窄。

法律具有时代的印迹。法律不仅需要体现当前社会生活的需求,也具有引导作用。社会生活的调整需要法律整体发挥作用,过于强调不同部门法之间的差异,将复杂的社会生活和社会关系单一化、类型化之后分别划入不同部门法的领域既可能造成相互之间的交叉,也可以产生覆盖范围的遗漏。由于我国劳动法调整范围的选择,仅从现行法律规定出发讨论性别就业平等具有非常明显的局限性。必须明确的是,有关就业,即使劳动法中没有明确规定,也并不意味着从业人员权益没有法律保护,对于就业中出现的性别歧视问题,不同法律都发挥着各自的作用。个人雇佣虽然被排除在劳动关系之外,某些社会组织虽然尚没有取得劳动法规定的用人单位资格,但是民事法律中并不缺乏相应的条款;求职过程中的劳动者权益受损,亦可以通过民事侵权途径得到保护。7 但同时也需要承认的是,劳动者遭受性别就业歧视寻求法律保护时,劳动法和民法存在着差异,从劳动者权益保护周延的角度,弥合因法律规定不同而给劳动者权益保护造成的差异是法律协调过程中应当考虑的。

虽然女性劳动者权益的保护性规定更多地体现在劳动法律之中,但是女性就业应当从广义上阐释,女性就业不止建立劳动关系一途。女性劳动者,可以和用人单位建立劳动关系,也可以成为国家机关的公务员和事业单位的工作人员;而非全日制就业、提供家政服务等也是女性就业的重要途径。因此,女性劳动者权益保护应当是对所有女性从业者的保护,就业性别平等应当从广义的就业角度去理解。8

1 我国就业人员的统计指标即是从这一角度定义就业范围的。

2 劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条规定:“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”劳动部办公厅《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第2条明确规定了“本法的适用范围除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等”。

3 参见2010年国务院办公厅《关于发展家庭服务业的指导意见》,2019年国务院办公厅《关于促进家政服务业提质扩容的意见》,《上海市家政服务条例》 (上海市第十五届人民代表大会常务委员会第十六次会议于2019年12月19日通过,2020年5月1日起实施)。

4 家政服务公司将家政服务人员派到家庭中劳动,在形式上与《劳动合同法》中规定的劳务派遣非常相似,但是《劳动合同法》将劳务派遣规定为“企业用工的补充形式”,规定的是“单位”之间的派遣。适用于“用工单位”的法律规定并不必然适用于家庭。

5 参见广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终10790号民事判决书;浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭民终字第101号民事判决书;湖南省安乡县人民法院(2014)安民初字第331号民事判决书。

6 参见福建省福州市中级人民法院(2019)闽01民终2420号民事判决书;北京市怀柔区人民法院(2019)京0116民初119号民事判决书;北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第02380号民事判决书;江西省南昌市中级人民法院(2019)赣01民终1248号民事判决书。

7 我国《就业促进法》中明确规定,这种情形可以向法院起诉。 2018年12月最高人民法院在《民事案件案由规定》“一般人格权纠纷”项下增加了“平等就业权纠纷”,该规定于2019年1月1日实施。

8 本书以劳动法为研究基础,但在具体的论述中并不局限于作为部门法的劳动法本身,当然更不局限于我国现行的劳动法律制度和劳动法律条文。