一、基于性别平等的女性劳动者权益保护

（一）女性劳动者权益保护的性别认知:性别差异与性别平等

劳动领域中性别不平等,来源于性别本身的自然差异,但是这种差异并非构成就业性别歧视的全部原因。在自然性别差异之外,性别歧视在现代社会生活中更多体现为“社会性别”的歧视,“男主外,女主内”的社会观念为女性就业制造了各种障碍。甚至有研究认为:“随着大量女性走出家门,参加各种各样的社会分工,性别的自然分工这一历史条件在今天已经失去了生命力。”6现代劳动法对女性劳动者权益的保护不仅要体现男女生理差异,更要回应消除社会性别歧视的需求。

生育是女性的特殊生理机能,家务劳动承担是女性社会性别的刻板印象。如果说生育是生理性别差异给女性就业带来的消极影响,那么家务劳动承担则是社会性别差异对女性就业的阻碍。在法律和政策的规定中,劳动领域的性别平等首先表现为赋予女性平等的就业机会和就业地位,即生理性别差异不构成就业中的区别对待,女性不因性别本身被排除在劳动领域之外。但是这种形式上的同等对待忽略了基于社会、经济、历史、文化等因素长期形成的就业中对女性社会性别的歧视。面对传统“以成年男性”为劳动者形象建立起来的劳动领域规则体系和就业市场状况,仅有形式上的就业平等是不足够的。为实现性别就业实质平等,法律中有关女性劳动者权益保护的内容具有非常重要的地位。在一定程度上,女性劳动者权益保护这一命题的提出,就是在法律明确女性劳动者平等就业机会的前提下,对劳动领域仍然广泛存在的男女不平等现象的直接回应。

女性劳动者权益的特殊保护是为了实现性别实质平等而采取的有力措施。为满足女性的生理需求和保护女性身心健康,国际劳工组织通过的国际劳工标准和很多国家的法律中都有基于女性性别的特殊劳动保护规定,如有关女性禁忌从事的劳动岗位和女性生理期保护的规则等。同时,为回应社会性别平等的需求,分担家庭责任,平衡工作与家庭的关系也逐渐成为女性劳动者权益保护立法的重要内容。这些因生理性别或社会性别差异作出的特殊规定,是一种对女性的“差别对待”,但这种“差别对待”并非“性别歧视”。7 当然,随着社会经济的发展和女性社会地位的变化,对女性特殊规定的内容应当进行定期审查、修订或废止。

（二）作为性别平等组成部分的就业性别平等

性别平等体现在政治、经济、社会等各个方面,各个领域的性别平等相辅相成,既互相促进,也相互掣肘。8 就业性别平等是性别平等的重要组成部分。在一般意义上,就业领域性别平等有利于实现经济性别平等,从而提升女性在政治、经济、社会和家庭生活中的地位,促进性别平等的整体实现;其他领域性别平等也会促进就业性别平等。同样,作为就业性别平等的反面,就业领域的性别歧视也并非孤立存在,同样与包括家庭生活在内的社会其他领域的性别歧视紧密联系,相互影响,相互加剧:就业性别歧视会直接导致女性的经济地位低下,对男性形成经济依赖,从而削弱在其他领域的平等地位;其他领域的性别歧视也会导致或加剧就业领域的性别歧视,甚至形成对女性的“经济剥削”。以就业与家庭关系为例,女性因承担更多的家庭责任而对其就业造成困难,以家庭为基础的家庭责任分配不平等加剧了以市场为基础的就业性别不平等;而女性在就业领域所遭遇的歧视,又会导致其经济地位低于男性,从而在家庭中处于劣势。促进就业领域的性别平等,女性参与社会劳动有了经济收入,降低了其在家庭中对配偶的经济依赖程度,有利于提高女性在家庭中的地位,实现家庭生活中的男女平等,促进家庭责任的合理分配,从而使女性能够更好地走出家门,实现就业;反之,女性家庭责任的承担在一定程度上影响了女性就业的实现,女性无法实现充分就业使得其对配偶的依赖性提高,进一步加剧家庭中地位的不平等。而家庭作为社会的基层组织,女性在家庭中的地位既是女性在社会生活中地位的折射,也是女性在社会生活中地位的体现渠道,如果无法做到家庭中的平等,家庭之外其他社会领域中的平等也无从谈起。

1 “夫为妻纲”出自儒家提出的“三纲五常”。三纲五常,泛指封建礼教所提倡的伦理道德标准。三纲指君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲;五常指仁、义、礼、智、信。参见商务印书馆辞书研究中心编:《新华成语词典》(第2版),商务印书馆2015年版,第686页。

2 “三从四德”为封建礼教束缚妇女的道德标准。 《仪礼·丧服》:“妇人有三从之义,无专用之道,故未嫁从父,既嫁从夫,夫死从子”;《周礼·天官·九嫔》:“妇德、妇言、妇容、妇功,各帅其属”。参见商务印书馆辞书研究中心编:《新华成语词典》 (第2版),商务印书馆2015年版,第685—686页。

3 参见凌峰:《“女德班”可以休矣》,载 http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/con-tent/20200731/Articel01006GN.htm,访问日期:2020年8月30日。

4 随着人类社会对性别理解的发展,性别认同也逐渐从男女两性扩展至涵盖和包括男女两性之外其他性与性别认同的少数群体。由此性别平等也就不再局限于男女平等,而是包括两性性别平等、少数性别认同人群的平等在内的所有与性别相关的平等。在国际上,联合国认为,基于《世界人权宣言》的国际人权法及随后商定的各国际人权条约早已确立了各国保护男女同性恋、双性恋和跨性别者人权的法律义务,所有人,无论其性别、性别取向和性别认同,均享有国际人权法在生命权,人身安全权和隐私权,免受酷刑、任意逮捕和监禁的权利,不受歧视的权利,言论、结社与和平集会权利等方面所提供的各项保护;禁止基于性倾向和性别认同的歧视是各国保护男女同性恋、双性恋和跨性别者人权的核心法律义务之一。参见《与基于性倾向和性别认同的歧视作斗争》,载https://www.ohchr.org/ch/Issues/Discrimination/Pages/LGBT.aspx,访问日期:2020年7月30日。联合国人权理事会在2011年、2014年先后通过《人权、性取向和性别认同》,对世界各国及地区因个人性取向和性别认同而施加的暴力和歧视表示严重关切(参见联合国人权理事会第十七届会议决议《人权、性取向和性别认同》,载https://undocs.org/zh/A/HRC/RES/17/19,访问日期:2020年7月30日;联合国人权理事会第二十七届会议决议《人权、性取向和性别认同》,载https://undocs.org/zh/A/HRC/RES/27/32,访问日期:2020年7月30日)。一些国家通过了保护性少数群体的法律规定。 2020年6月,美国最高法院裁定,同性恋和跨性别者雇员将受到法律保护,用人单位不得歧视这一性少数群体;明确了美国1964年《民权法案》中禁止基于性别歧视的内容,同样适用于性少数群体。 “若雇主仅仅因为雇员是同性恋或跨性别者就予以辞退,这一行为将违反法律。”大法官尼尔·戈萨奇在裁决意见中写道(参见陈思众:《美国最高法历史性裁定,用人单位不得歧视性少数群体雇员》,载https://new.qq.com/rain/a/20200616A09NY000,访问日期:2020年7月30日)。我国相关规定中已经有关于变性人的内容[参见2008年公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》;原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范(2017版)》]。司法实践中也已经出现将“性别歧视”拓展到男女两性性别之外的案例[参见北京当当网信息技术有限公司与高践宇劳动合同纠纷上诉案,北京市第二中级人民法院(2019)京02民终11084号民事判决书]。但是不可否认,性别仍然主要指两性性别,性别平等也主要指男女两性的平等。本书中的性别平等,如无特殊说明,指男女性别平等。

5 根据世界经济论坛《2019年全球性别差距报告》的测算,彻底消除性别差距所需的时间为99.5年。

6 周安平:《性别与法律——性别平等的法律进路》,法律出版社2007年版,第247页。

7 1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第4条规定“缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施,不得视为本公约所指的歧视”,“缔约各国为保护母姓而采取的特别措施,包括本公约所列各项措施,不得视为歧视”。

8 1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》将“对妇女的歧视”定义为“基于性别而作的任何区别、排斥或限制,其影响或其目的均足以妨碍或否认妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由”,承认“如果不考虑妇女生活的经济、社会和文化环境,那么对公民及政治权利的保障将是不完整的;行使公民和政治权利对于充分享有经济、社会和文化权利至关重要”。参见〔美〕玛莎·A. 弗里曼、〔英〕克莉丝蒂娜·钦金、〔德〕贝亚特·鲁道夫主编:《〈消除对妇女一切形式歧视公约〉评注(上)》,戴瑞君译,社会科学文献出版社2020年版,第15页。