二、“但书”的司法适用

（一）司法文件对“但书”条款的直接规定

1.针对情节轻微的未成年人犯罪，为了避免对其适用刑罚所带来的“交叉感染”，司法文件明确要求适用“但书”条款不作为犯罪处理。

如：最高人民法院2006年1月1日发布实施的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2006]1号）第6条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”接下来的第9条规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’不认为是犯罪……”

又如：最高人民检察院2003年4月18日发布实施的《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》（〔2003〕高检研发第13号）规定，“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的……情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第十三条的规定，不予追究刑事责任”。

2.针对私自送养子女问题，对于未给所送子女身心健康造成严重损害的情形，司法文件明确要求适用“但书”条款不作为犯罪处理。

如：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010年3月15日发布实施的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（法发〔2010〕7号）第17条规定，“对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚”。

3.针对一些违禁或管制物品，如果是因为生产、生活需要而持有，且未造成严重后果的，司法文件明确要求适用“但书”条款排除出罪。

如针对禁用剧毒化学品：最高人民法院、最高人民检察院于2003年9月4日发布的《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕14号）第5条第1款规定：“本解释施行以前，确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品饵料自用，没有造成严重社会危害的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。”

再如，针对易制毒化学品：最高人民法院于2016年4月6日发布的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第7条规定：“易制毒化学品生产、经营、购买、运输单位或者个人未办理许可证明或者备案证明，生产、销售、购买、运输易制毒化学品，确实用于合法生产、生活需要的，不以制毒物品犯罪论处。”

又如，针对枪支、弹药、爆炸物：最高人民法院于2001年9月17日发布的《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（法〔2001〕129号）规定，“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚”。

（二）个案对“但书”条款的直接适用

针对那些不值得科处刑罚的危害行为，即使缺乏法律文件的相应规定，司法人员仍然可以直接适用“但书”条款宣告无罪。对此，最高人民法院早在1989年11月4日《关于一审判决宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批复》（已失效）中就指出：对被告人有违法行为，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用刑法第10条（现为《刑法》第13条）的规定作为法律根据。

【指导案例】王明成、蒲连升被控故意杀人案[63]——为帮助被害人摆脱病痛，对其实施“安乐死”的行为如何定性处罚

被告人王明成之母夏素文长期患病，1986年6月23日被诊身患绝症，疼痛难忍。1987年初，夏病情加重，腹胀伴严重腹水，多次昏迷，后被送陕西省汉中市传染病医院住院治疗，被告人蒲连升为主管医生。医院当日即开出病危通知书，6月27日，夏素文病情加重，表现痛苦烦躁，喊叫想死，当晚惊叫不安，至28日晨昏迷不醒。8时许，该院院长雷××查病房时，王明成问雷××其母是否有救。雷回答说：“病人送得太迟了，已经不行了。”王即说：“既然我妈没救，能否采取啥措施让她早点咽气，免受痛苦。”雷未允许，王明成坚持己见，雷仍回绝。9时左右，王明成又找主管医生蒲连升，要求给其母施用某种药物，让其母无痛苦死亡，遭到蒲的拒绝。在王明成再三要求并表示愿意签字承担责任后，蒲连升给夏素文开了100毫克复方冬眠灵，并在处方上注明是家属要求，王明成在处方上签了名。后蒲连升遂将冬眠灵给夏素文注射，夏素文平静地离开人世。

本案涉及安乐死。所谓“安乐死”，是指为免除患有绝症、濒临死亡的患者的痛苦，受患者嘱托而使其无痛苦的死亡。安乐死分为消极的安乐死和积极的安乐死。消极的安乐死，是指为了免除患者的痛苦，经其同意，不再采取治疗措施（包括积极撤除人工的生命维持装置）任其死亡的安乐死。这种安乐死没有人为地提前缩短或结束他人的生命，而是尊重生命自然规律，顺其自然地走向死亡，因此不构成故意杀人罪。而积极的安乐死，是指为了免除患者的痛苦，经其承诺，而提前结束其生命的行为。当前，世界上只有个别国家对积极的安乐死实行了非犯罪化。在我国，救死扶伤是公民与医生的职责，即使对生命垂危、痛不欲生的患者，也应尽量给予治疗和安慰，以减轻其痛苦，而不能人为地提前结束患者的生命。即使得到患者的同意，也属于对他人生命的侵害，构成故意杀人罪。本案即属于积极的安乐死，被害人夏素文身患绝症、痛苦异常而又无治疗希望，采取无痛苦的方式让其离去，对其本人及家属而言，都是一种解脱。

为此，陕西省汉中市人民法院认为，被告人王明成在其母夏素文病危濒死的情况下，再三要求主管医生蒲连升为其母注射药物，让其母无痛苦地死去，虽属故意剥夺其母生命权利的行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。被告人蒲连升在王明成的再三请求下，亲自开处方并指使他人给垂危病人夏素文注射促进死亡的药物，其行为亦属故意剥夺公民的生命权利，但其情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。依照《刑法》第10条和《刑事诉讼法》第11条的规定，于1991年4月6日作出判决，宣告被告人蒲连升、王明成无罪。[64]后汉中市人民检察院以原判定性错误、适用法律不当为理由，向陕西省汉中地区中级人民法院提出抗诉。后经二审审理认为，原审人民法院对本案认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律和判决结果是适当的，遂于1992年3月25日依法裁定：驳回汉中市人民检察院的抗诉，维持汉中市人民法院对本案的判决。

【指导案例】廖某某拐卖儿童案[65]——捡拾弃婴送福利院获利的行为是否构成本罪

2002年1月的一天，被告人廖某某得知蔡某有一女婴要送人，于是到蔡某家将其女婴抱走，送交湖南省常德市社会福利院，获利800元。2002年4月的一天，被告人廖某某在彭水县朱砂乡小地名“黄角树”处拾得一女婴，送交常德市社会福利院，获利1000元。同月的一天，廖某某在黔江汽车西站捡的一女婴，送交常德市社会福利院，获利1800元。同时查明，常德市社会福利院是由常德市民政局开办的一家事业单位，其经营范围系“孤儿与弃婴收养等”，并根据弃婴捡拾人路途的远近和各种实际情况，为捡拾人发放500元至1000元不等的补助费，该补助费主要是对捡拾人在捡拾过程中的生活、交通、误工等各项费用进行补贴。

重庆市黔江区人民检察院指控被告人廖某某的行为构成拐卖儿童罪。重庆市黔江区人民法院经审理认为，作为弃婴，其生命处于不确定的状态，结果也只有两种：一种被人捡拾收养，这样其生命才可以得到延续；二是无人捡拾收养，从而导致其死亡。被告人廖某某将所捡拾的弃婴送往具有法定收养职能的社会福利院，虽然客观上获取了一定利益，但是同时也给弃婴的生存提供了可能。故法院认为被告人的主观恶性不深，社会危害性不大，情节显著轻微，根据《中华人民共和国刑法》第13条之规定，对被告人廖某某的行为不认定为犯罪。