第三章 犯罪概念

一、犯罪概念及“但书”的司法功能如何把握

（一）裁判规则

我国《刑法》第13条对犯罪概念进行了界定，揭示了犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性等基本特征。其中，社会危害性是犯罪的本质特征，这是认定犯罪的基本依据。某种行为虽然表面符合刑法分则规定的犯罪构成客观要件，但是如果不具有实质的社会危害性，或者社会危害性未达到值得刑罚处罚的程度，就可以适用《刑法》第13条中的“但书”规定，将其认定为“情节显著轻微危害不大”的情形，从而排除出罪。

（二）规则适用

我国《刑法》第13条分为前半段和后半段，其中前半段是犯罪概念，后半段是“但书”规定，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。关于“但书”规定能否直接援引来作为定罪量刑的依据使用，或者说是否具有司法功能问题，在理论界存在争议。有学者认为，犯罪概念只是犯罪成立与否的指导形象，而并非认定犯罪的具体标准，故《刑法》第13条的“但书”规定也只是“出罪”的指导原则，而不是宣告无罪的具体标准，只有犯罪构成才是评价行为罪与非罪的唯一标准，并认为“但书”规定根据社会危害性判断犯罪的成立与否，如果将其直接引入到判决当中会与罪刑法定原则相违背。然而，笔者认为，基于立法用语简练的要求，刑法分则在对某些具体罪状进行表述时，有时仅仅是针对犯罪行为进行定性描述，而并没有涉及行为的定量因素。如此一来，就不可避免地会使得某些构成要件仅具有形式意义[59]，包含了不值得科处刑罚的行为在内。以私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪为例，《刑法》第253条仅仅简单地规定，“邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。按照该规定，即使邮政工作人员仅仅私拆一封没有重要内容的信件，并未造成严重后果的，也应当认定为构成该罪，这显然不当地扩大了处罚范围，与罪刑法定原则所要求的禁止处罚不当罚行为的精神相悖。此时，就需要运用“但书”规定，将这些不具有可罚性的行为排除出犯罪圈外，从而避免刑罚权的滥用。

那么，我们应当通过何种形式来发挥“但书”规定的上述司法功能呢？有学者主张，在判断行为是否符合刑法规定的构成要件时，应当以“但书”的限制性规定作为指导，从实质上将值得科处刑罚的违法行为解释为符合构成要件的行为。[60]笔者认为，在对行为作定性分析判断是否符合构成要件时，要求司法者同时又作定量分析，属于“眉毛胡子一把抓”。为避免这种杂乱无序的认定思路，有必要将行为定性与定量评价分步骤进行，也就是对犯罪构成的判断先作形式解释，然后再作实质解释，遵循由表及里、由形式到实质的步骤。其中，针对一些传统犯罪尤其是重罪行为，如故意杀人、放火、爆炸、抢劫、强奸等，这些行为本身即体现了严重的社会危害性，故只要一经实施就可以认定具有严重的社会危害性，一般情况下无需再对其进行定量分析。[61]而针对另外一些行为，如盗窃、诈骗、抢夺、贪污等等，尽管均属于具有社会危害性的行为，但行为本身尚不足以体现出严重的社会危害性，为此分则条文在罪状描述中专门规定了“数额较大”等定量因素。针对上述犯罪行为，根据分则对数额定量因素的明确规定，通常无需再适用总则中的“但书”条款。除此之外，刑法分则中还存在一些行为性质并非特别恶劣，而且分则罪状描述中又缺少定量因素的行为（如前述所称的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪），针对这些行为，我们在评价其社会危害性是否严重时，则需要适用刑法总则中的“但书”规定作为判断标准。

如此一来，我们对犯罪的认定实际上就分为两个步骤：首先，根据刑法分则关于具体罪状的描述，对行为进行定性分析，从形式上来判断是否符合犯罪构成要件尤其是客观要件；其次，在上述基础上，再对行为进行定量分析，从实质上判断符合构成要件的行为是否具有社会危害性，以及是否达到应受刑罚处罚的程度，最终得出行为是否构成犯罪的结论。由于“但书”规定主要是在行为符合构成要件的基础上阻却实质违法性，从而可以将那些形式上符合构成要件，但不值得科处刑罚的行为排除出罪，体现的是一种出罪功能，与罪刑法定原则禁止处罚不当罚行为的内在要求不谋而合，故并不违背罪刑法定原则的要求。[62]也正因为如此，在司法实践中，无论是在一些法律文件还是司法案例当中，我们都不难发现“但书”规定频频出现的身影。