四、主要内容和写作思路

本书试图还原外国在华治外法权问题作为一个因国际双边或多边条约而出现的法律问题，在中国法律制度的内在变迁过程中所起的作用和影响。这既是本书的研究重点和难点，亦是最有可能创新的地方。

本书研究的主要内容：

1.从语义学的视角，对中国近代对外关系上涉及来华外国人管辖的几个概念进行追根溯源的历史考察。中国历史上的“治外法权”一词最初同时表达“管辖外国人的法权”之属地主义和“治域之外的法权”之属人主义两层意思。就属人主义的性质而言，1864年丁韪良译《万国公法》所谓“法行于疆外者”的表述就表明领事裁判权是治外法权的一种，1902年《中英续议通商行船条约》将“治外法权”与“extra-territorial rights”相对应，就是这种观念的延续。而1905年后从日本传入中国的国际法学在引入“领事裁判权”概念的同时，却将“治外法权”概念硬性与“exterritoriality”相匹配，使得“治外法权”变成了与“领事裁判权”完全相区别的一个概念，从而在中文语境里造成了混用和混乱。在1903年中外条约中已经出现外交“特权与豁免”语词的情况下，继续使用“治外法权”来表述近代语境下的外国在华司法管辖权问题，也许更为恰当。

2.从词汇学的视角，对“治外法权”概念的词源属性进行系统讨论。对“治外法权”概念进行追根溯源式的词源学考察，既有语言词汇史的价值，又有法律史的意义。就前者而言，“治外法权”首见书证的来源，可追溯至比《日本国志》更早的1886年6月6日《申报》报道《朝鲜与俄国和约之附约密约》，且其最初的含义是属地主义而非属人主义。其词源属性应是中国近代汉语固有词，而不单纯是一个日源外来词，这就用实证的方式证明了中国进入近代以后仍然向日本输出语言文化的一个事实。就后者而言，“治外法权”制度作为中国近代不平等条约制度的主要组成部分之一，一直是晚清政府丧权辱国的明证。而实际上晚清政府对主权是相当重视的，“治外法权”一词在中文中首先出现并表达属地管辖的含义，就是这种主权意识在语言词汇上的表现。

3.1865—1902年中国政府应对领事裁判权的思路和策略。1864年《万国公法》出版以后，中国人已经知道领事裁判权是不符合西方国际法的，所以才有1868年文祥的抱怨，但不应视为出现了废除领事裁判权的意志和决心，事实上中国政府对治外法权制度止于批判而无解决的意愿和能力。治外法权问题之所以在晚清长时间处于僵持状态（西方以生命财产得不到保护为由拒绝放弃治外法权，中国则以西人有治外法权为由把西人局限在通商口岸、拒绝开放内地经商行船开矿等），中国的应对思路和策略是重要因素。给予洋人领事裁判权是把外国人限制在少数几个沿海开放口岸，抵制洋人进入内地居住、经商、航行、开矿和传教所必须付出的代价，也是武器。文祥的话也可以解读为：为了不让商人和传教士进入内地，宁肯给予领事裁判权以便把他们隔离在条约口岸。而修改中国的法律以便中外一体遵守，在“祖宗之法不可变”的情况下，根本不会成为可能。中国的思路类似于今天杀毒软件“病毒隔离”的思路。这一思路使得“治外法权”问题在晚清成了拒绝变法、拒绝进一步改革开放和拒绝完全融入国际社会的借口和武器。

4.晚清法律改革动因再探，分别从张之洞和沈家本的视角，就礼法之争中的领事裁判权问题，以及晚清法律改革肇端的动机和原因进行正反两方面的审视。关于晚清法律改革的动因，学术界普遍认为与收回领事裁判权有直接关联。

本书拟采取的研究方法主要有两个：一个是历史考据法，一个是比较研究法。

历史考据法保证本书第一手历史资料的准确性和全面性，力求通过历史文献的阅读而达到对历史脉络的“触摸”。历史考据的重点在于：1843—1912年的中外条约制度中的相关条款以及书面条款形成现实制度的过程和形态（资料来源主要有：王铁崖《中外旧约章汇编》，道光、咸丰和同治三朝《筹办夷务始末》和光绪、宣统两朝《清季外交史料》），晚清不同时期国人对外国在华“条约制度”的认识和评价（资料来源主要有：奏折、报刊文章、私人日记和笔记等，如1872—1912年《申报》、1904—1912年《东方杂志》、1908—1912年《政治官报》，以及郭嵩焘、王韬、曾纪泽、黄遵宪文集），晚清礼法之争中围绕着两者关系所展开的争论（资料来源主要有：沈家本、张之洞、吉同钧文集，《刑律草案签注》，劳乃宣《新刑律修正案汇录》）。

比较研究法保证本书研究视角的全面性，力求通过不同视角展现出研究对象的多面相。外国在华治外法权问题是中国近代史上中西文化冲突的产物，该制度诞生之初，中外双方对此的理解和应对之策就相去甚远。仅仅从中国和中国人的立场，显然无法全面、准确认知这一问题。因此，必须把外国和外国人的立场也纳入考虑的范围，才能把这一问题放到中西文明的冲突和交融的轨道上加以理解。比较研究法考察的重点有：对1843—1912年的中外条约制度中的相关条款外文版本的考察（资料来源主要有：海关总署《中外旧约章大全》编纂委员会的《中外旧约章大全》），丁韪良《万国公法》翻译研究（资料来源主要有：《万国公法》中英文版本），海关总税务司、英人赫德和美人马士、李佳白等的相关条陈和论著（资料来源主要有：《这些从秦国来——中国问题论集》，《中华帝国对外关系史》）。

本书的研究思路，就是在掌握中西学术界关于此问题的相关研究成果的基础上，力求全面考镜历史源流，通过历史考据法和比较研究法，全面梳理1843—1912年关于晚清领事裁判权和法律改革关系的源流，进而得出符合历史事实的结论。

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[1] 另一个核心争执问题是法律和道德的关系。

[2] 参见赵晓耕：《试析治外法权与领事裁判权》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2005年第5期；李洋：《治外法权，还是领事裁判权？——从民国以来学者论争的焦点切入》，载《历史教学问题》2013年第6期。

[3] 近些年还对此做过详细论证的代表性作品有——李启成：《领事裁判权制度与晚清司法改革之肇端》，载《比较法研究》2003年第4期；黄源盛：《法律继受与近代中国》，第二章“晚清法制近代化的动因及其展开”，黄若乔出版2007年版，第47—65页；公丕祥： 《司法主权与领事裁判权——晚清司法改革动因分析》，载《法律科学》2012年第3期。

[4] 陈亚平：《〈中英续议通商行船条约〉与清末修律辨析》，载《清史研究》2004年第1期；高汉成：《晚清法律改革动因再探——以张之洞与领事裁判权问题的关系为视角》，载《清史研究》2004年第4期。

[5] 张世明等主编：《世界学者论中国传统法律文化（1644—1911）》，法律出版社2009年版，第19页；张世明：《再论清末变法修律改革肇端于废除领事裁判权》，载《中国人民大学学报》2013年第3期。

[6] 按照安国胜自己“语焉不详”且“欲言又止”的书面说法，他乃河北黄骅人士，1991年毕业于中国政法大学国际经济法专业，后攻读西南财经大学金融学博士学位。目前匿迹于四川南充，是曾经“做过大款、当过伙夫”，“人生阅历曲折而丰富”的商界人士，在一个“极其特殊的环境下”，“在体制外潜心研究领事裁判权问题”，短短几年就写出了与金融经济学专业“本不相干”的百余万言。在《外国在华领事裁判权史稿》之前，安国胜还出版了四十余万字的《西风落日：领事裁判权在近代中国的确立》（法律出版社2012年版）。

[7] 《华洋诉讼例案汇编》辑录了1842年至1915年（道光二十二年至民国四年）涉外刑事、民事诉讼法规、法令及相关的国际条约和大量的案例。全国图书馆文献缩微复制中心（2009年）和大象出版社《民国史料丛刊》（2011年起）均有影印出版，但价格不菲。

[8] 安国胜：《外国在华领事裁判权史稿》，中国政法大学出版社2014年版，第85页。

[9] 安国胜：《外国在华领事裁判权史稿》，中国政法大学出版社2014年版，第136页。

[10] 安国胜：《外国在华领事裁判权史稿》，中国政法大学出版社2014年版，第223页。

[11] 本书认为，以1864年《万国公法》引进中国后才有“主权”概念而说明在此之前中国人没有主权观念并不是一个好的解释。否则就难以理解，鸦片战争前中西司法文化冲突到底在争什么。事实上，我们在解析许多由西方舶来、已经纳入主流学术话语的“概念”，说“中国从来没有”或者“与之有本质上的区别”的时候，需要特别小心，不要贸然下结论。真实的历史是，一切新知（制），哪怕是直接移植的新知（制），必定是植根于中国旧知（制）的基础上，通过吸收旧知（制）的营养而发展壮大的。否则，中国历史就是割裂的、不可知的。

[12] 安国胜：《外国在华领事裁判权史稿》，中国政法大学出版社2014年版，第199页。

[13] 安国胜：《外国在华领事裁判权史稿》，中国政法大学出版社2014年版，第218页。

[14] ［美］柯文著，林同奇译：《在中国发现历史：中国中心观在美国的兴起》（增订本），中华书局2002年版，“译者代序”第8页。

[15] ［美］柯文著，林同奇译：《在中国发现历史：中国中心观在美国的兴起》（增订本），中华书局2002年版，第201页。

[16] ［美］柯文著，林同奇译：《在中国发现历史：中国中心观在美国的兴起》（增订本），中华书局2002年版，第210页。

[17] ［英］赫德著，叶凤美译：《这些从秦国来——中国问题论集》，天津古籍出版社2005年版，第110—111页。

[18] ［英］赫德著，叶凤美译：《这些从秦国来——中国问题论集》，天津古籍出版社2005年版，第112页。

[19] 赫德所著《这些从秦国来——中国问题论集》于1901年在英国出版，柯文所著《在中国发现历史：中国中心观在美国的兴起》于1984年在美国出版。

[20] ［美］柯文著，林同奇译：《在中国发现历史：中国中心观在美国的兴起》（增订本），中华书局2002年版，“译者代序”第21页。

[21] ［美］柯文著，林同奇译：《在中国发现历史：中国中心观在美国的兴起》（增订本），中华书局2002年版，“译者代序”第22页。

[22] 安国胜：《外国在华领事裁判权史稿》，中国政法大学出版社2014年版，作者简介页。

[23] 如英国首先取得领事裁判权的条约依据是1843年的《五口通商章程》“英人华民交涉词讼一款”，原文如下：“凡英商禀告华民者，必先赴管事官处投禀，候管事官先行查察谁是谁非，勉力劝息，使不成讼。间有华民赴英官处控告英人者，管事官均应听诉，一例劝息，免致小事酿成大案。其英商欲行投禀大宪，均应由管事官投递，禀内倘有不合之语，管事官即驳斥另换，不为代递。倘遇有交涉词讼，管事官不能劝息，又不能将就，即移请华官公同查明其事，既得实情，即为秉公定断，免滋讼端。其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办，华民如何科罪，应治以中国之法，均应照前在江南原定善后条款办理。”参见陈帼培主编：《中外旧约章大全》（第一分卷上册），中国海关出版社2004年版，第82页。

[24] ［美］费正清、刘广京编：《剑桥中国晚清史》（下卷），中国社会科学出版社1985年版，第196页。

[25] 陈铮编：《中国近代思想家文库·黄遵宪卷》，中国人民大学出版社2014年版，第333页。目前学术界普遍认为黄遵宪首次提出“治外法权”一词，似不确。《日本国志》成书于1887年，刊行于1895年，而早在1886年《申报》上已经出现了“治外法权”一词，从黄遵宪“西人谓之治外法权”一语来看，应该不是他最早提出这一概念。

[26] 《朝鲜与俄国和约之附约密约》，载《申报》1886年6月6日（光绪十二年五月初五）。

[27] 这可以部分解释，为什么直到1903年汪荣宝、叶澜编纂出版的《新尔雅》中，还将治外法权定义为“在甲国领土内之乙国人们，需服从甲国之法律者”，李洋在《美国驻华法院研究（1906—1943）：近代治外法权的殊相》一书中认为是汪荣宝等留日学生的“误读”，恐值得商榷。

[28] 《论中国实行警察权之难及其原因》，载《申报》1906年2月6日。