什么是刑法学？什么是犯罪？什么是刑罚？这些问题如同“什么是法律”一样，人们争论了好几百年，但却没有一致的看法。按照一个严格规范主义者的看法，刑法学就是研究一个国家关于犯罪和刑罚的法律规定。离开一个国家制定和认可的法律规范，刑法就不可能是科学所研究的对象，刑法应该从国家的制定法或者刑法的先例中去寻找。按照一个人类学家或者一个社会法学家的看法，刑法学的问题则要广泛得多：刑法学的对象不仅仅包括刑法典所包含的东西，而且包括以刑法为中心的对刑法有影响的所有社会现象和自然现象。刑法规范是一种结果，而不是一种前提，刑法要从社会中去寻找。在这个意义上，刑法学不仅仅包括对刑法规范本身的研究，同样包括了对刑事法律与社会控制的诸多方面社会现象的研究。如果我们要探讨刑法文化的问题，那么我们是在后一种意义上使用刑法学这个词。
一、犯罪与刑罚起源的两种理论
从最抽象的意义上讲，刑法被视为犯罪和刑罚的综合体。由于存在着犯罪和刑罚的不同认识角度，犯罪和刑罚的起源就存在着不同的理论。对于刑法的起源论，我们熟悉的是从摩尔根《古代社会》到恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》，也就是西方19世纪的人类学和历史唯物主义。
马克思看过《古代社会》，并写了该书的读书笔记。《古代社会》发表于1877年。马克思逝于1883年，也就是在他去世后，恩格斯用两个月的时间将马克思的读书笔记整理出了《家庭、私有制和国家的起源》。[1]在这本被称为马克思主义经典之一的作品中，恩格斯延续和重新表达了马克思对人类社会发展、国家和法律起源的理论。国家和法律是阶级社会特有的现象，在此之前，人类处于原始社会阶段，原始社会没有私有制，没有国家，没有法律，社会组织是以血缘关系为纽带的氏族，氏族的经济制度是原始公有制，原始社会没有法，阶级社会法律的近似替代物是习俗。恩格斯的经典表述是：
没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；血族复仇仅仅当作一种极端的、很少应用的手段；我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式，而带有文明的一切好处与弊害。……在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。[2]
与之相关的是恩格斯在《论住宅问题》中的经典表述：
在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。……随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学家阶层形成起来了，同时也就产生了法学。[3]
人们忘却了马克思，我们甚至不再使用“原始社会”这个词，而代之以“初民社会”。但是，历史地讲，马克思对人类早期社会的认识和他对人类早期前法律时代的认识，代表了19世纪人类学和历史学的通说。马克思早年从研究法律转向了研究历史学和经济学，晚年也没有机会重新研究法律。他的理论限定于对人类社会规律的一般性研究，而没有将他的历史学和经济学用于研究具体的、今天我们称为法律科学的东西。而这个工作则是由他同时代的法学家和法律历史学家完成的，他们包括巴霍芬、波斯特、伯恩霍夫特和科勒等，其中影响最大的，要算英国的梅因爵士。
梅因认为，原始时代的社会，是一个许多家族的集合体，而不是一个个人的集合体。现代社会的单位是个人，而古代社会的单位则是家族。在古代法中，家父或其他长辈对于卑亲属的人身和财产有终身的权力，这种权力，梅因采用罗马的名称，即“家父权”。梅因说，每个进步社会的发展是一致的，其特点是家族依附的消灭和代之而起的个人义务的兴起，个人不断代替了家族，成为民事法律考虑的单位，用以代替原来家族各种权利义务的东西便是“契约”。在以前，“人”的一切关系都被概括在“家族”关系之中，这是一个起点，在以后的发展中，所有的这些关系都是因“个人”的自由合意而产生。在西欧，奴隶的身份被消灭了，代替它的是雇佣关系，夫妻关系和父子关系也发生了变化，当他们成年以后，就变成了契约关系。梅因总结说，如果我们把身份这个名词用来表示一种人格状态，“则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[4]
在罪和罚的领域，梅因认为，在古代社会，刑法并不是犯罪法，而是不法行为法，用英国的术语表达，它是侵权行为法。在现代社会，人们区分对于国家、社会的犯罪和对于个人的犯罪，前者指的是犯罪，而后者指的是不法行为。但是这种区分并不是自古就有的，在古代法中，被害人可以普通民事诉讼对于不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害赔偿。在古罗马法中，民事不法行为包括盗窃、凌辱、强盗、侵扰、文字诽谤和口头诽谤，都可以用金钱支付以为赔偿。在日耳曼法中，从杀人到轻微伤害，都有一套金钱赔偿的制度。在古代英国，自由人的生命、被侵害、民权、荣誉和安宁，都可以用金钱来赔偿。
如果一种侵权行为或不法行为的标准是：被认为受到损害的是被损害的个人而不是“国家”，则可断言，在法律学幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或诈欺的，不是“犯罪法”而是“侵权行为法”。[5]
当把不法行为视为对于国家或者社会的侵犯时，真正的犯罪学就应运而生了。在古罗马共和国的幼年时代，对于严重妨碍国家安全或者国家利益的每一种罪行，都由立法机关制定一个单独的法令加以处罚。这就是犯罪的最古老的概念，即犯罪是一种涉及重要结果的行为，对于这种行为，国家不交给民事法院或者宗教法院审判，而专门对于犯罪者制定一个特别法律予以处理。因此，起诉都用一种痛苦和刑罚状的形式，而审判犯人所用的诉讼程序是完全非常的、完全非正规的、完全脱离既定的规则和固定的条件而独立的。最古老的犯罪法院只是立法机关的一部分或者其委员会，在雅典是执政官和元老院，在罗马是平民法院或者委员会。当有了演变的审判权的时候，正规的犯罪法律学就有了雏形。真正的犯罪法产生于公元前149年，这时有了特定的制定法，有了第一个永久审判处。
梅因认为，原始犯罪法史分为四个阶段。第一阶段，国家意识到了受到侵犯，共和国直接干预，对于侵犯者予以报复，以痛苦和刑罚状对具体的侵犯者予以刑罚。第二阶段，随着犯罪种类的增加，立法机关委托特别的审问处或者委员会对特定犯人进行特定的处罚。第三阶段，立法机关定期任命专门委员，处理可能发生的犯罪或者预防犯罪。第四阶段，审问处变成永久性的法院，犯罪和刑罚有了文字的说明和宣布。在罗马：
最后的一批“审问处”是由奥古斯多皇帝加设的，从这个时候起，罗马人可以说已具有一个相当完全的犯罪法了。……因此，如果被害人愿意时，准许把它们作为非常犯罪而起诉，即通过一种在某些方面和普通程序不同的救济方式而起诉。从这些非常犯罪第一次被承认的时期起，罗马国家的犯罪表一定和现代世界任何社会中所有的同样地长。[6]
可惜的是，这种建立在摩尔根人类学基础上的正统的犯罪刑罚起源论，到20世纪20年代的时候遭到了批判。马林诺夫斯基在他的那篇著名的《初民社会的犯罪与习俗》中，对当时人类学家关于初民社会的法律理论提出了质疑。在他看来，“初民社会人们自发自愿奉守习俗”“初民社会原始共产主义经济制度”“初民社会刑事法多于民事法”都是错误的。错误的原因在于这些人类学家没有基于田野调查的第一手资料，而且在缺乏资料的地方，他们作出了对初民社会随意武断和徒劳无益的想象。[7]马林诺夫斯基通过对美拉尼西亚人的田野调查，得出了他自己的结论。他认为，初民社会存在着互惠关系和二元结构，初民社会里的人之“每一行动中都存在着社会学意义上的二元性：彼此提供劳务和互惠职责的合作双方，每一方都在注视着对方履行的程度与行为的公正性”[8]。被强制服从习惯与自愿遵循习俗，个人所有权与共同所有权，个人利益与共同利益，寡妇的眼泪与夫家物质的回报，部落生活的给予与索取，利己主义与利他主义，同时存在于初民社会每一个成员心中，现代法律制度与初民社会的规则并不存在着截然的界限。他的结论是：
他们的法律远不是截然苛严的，或以神的名义颁行，而是用社会的强力维护，并被理解成合理而必需的，富有弹性和调节能力。个人绝非只对集体事务萦萦于怀，他主要关心的还是自身的权利和义务，全然懂得如何照管自己的利益并意识到必须履行自己的职责。我们真切地发现，初民对于义务和权利的态度，与文明社会中如出一辙——事实上，在一定的意义上，他不仅滥用法律，而且常常滥用法律。[9]
马林诺夫斯基承认，初民社会的法律不同于现代社会的法律，因为在法律原则和法律规则方面，初民社会存在着随意性和偶然性，而不具备系统性和稳定性。在初民社会，“据以惩罚犯罪的原则是含混不清的，施行报应的方法亦欠允当，受制于偶然性和一己的情绪。”[10]惩罚的方法不是法律制度，而是习俗，比如妖术、使其自杀、头领的权力、巫术禁忌和个人的复仇，这些还没有达到现代社会所谓“司法”的程度。在特罗布恩社会：
犯罪仅仅被模模糊糊地定义为——它有时是个人激情的宣泄，有时是对于某一禁忌的违反，有时是对人身或财产的某种企图（杀人、盗窃、殴打），有时只是表现为沉迷于勃勃野心或奢望财富，并不应受传统的制裁，只是与头领或某些名贵显要的特权发生冲突。[11]
马林诺夫斯基所描述的初民社会，实际上处在母系社会阶段。在这个社会里，母权是最重要的法律原则，罪和罚的制度大多与这个原则相关，其中外族通婚禁律和母权与父爱冲突在这个初民社会中表现得最为突出。按照现代刑法理论，我们把刑法区分为犯罪和刑罚，或者称为罪名和刑名，从马林诺夫斯基的描述中，我们也可以看出一些端倪。在罪名方面，马林诺夫斯基提到了氏族乱伦、通奸、谋杀、殴打和盗窃；在刑名方面，马林诺夫斯基提到了妖术、当事人自杀、饮毒自裁、放逐和监禁，还包括族外的血亲复仇以及它的替代物——带有赔偿性质的“血腥钱”。
在罪名方面，氏族乱伦包括通奸是最严重的行为，因为它直接威胁了母系社会的根基，也就是血缘关系和氏族的繁衍。乱伦既包括妻子与他人通奸，也包括同族青年性关系和中表兄妹之间的偷情。其次是谋杀，最轻的是盗窃，因为在初民社会，盗窃和谋杀“均不是什么特别严重的罪行”[12]。盗窃分为两种：一是非法盗用他人的物品、工具和贵重物件；二是盗窃他人的食物。两种盗窃之间，盗窃私人财产危害更大，人们视盗窃食物最为可耻。在刑名方面，主要是妖术和当事人自杀。妖术既是巫师犯罪的一种方式，也是惩戒不当行为人，维持初民社会秩序的必要手段，还是初民社会惩罚神秘主义和威吓主义最有力的办法。社会舆论和压力导致当事人自杀则是对乱伦者最通常的惩罚方式，自杀方式可以是当事人从棕榈树顶上跳下摔死，也可以是吞服河豚剧毒而亡，还可以是饮用植物毒液而毙。放逐只是将当事人赶出本村到几里以外的他村居住，监禁只是短暂限制其自由。在马林诺夫斯基的描述中，这两种处罚的方法并不严厉。
马林诺夫斯基与摩尔根、梅因的不同之处在于他对初民社会罪与刑的田野调查和限制的描述，而在宏观问题上，比如刑与罚的目的和方式上，他与他称之为正统人类学的理论并不存在直接的冲突。这就是：初民社会是报应刑，目的是维持初民社会的和谐和秩序，惩罚的方式是社会舆论的压力，因为在这个时候，公共权力还没有产生，社会分工还没有达到出现独立的、专门的处罚执行机关，而公共权力和专门机关的惩罚被认为是文明社会犯罪和刑罚的必要前提。这如同我们在物理学中所看到的现象：牛顿解释了宏观的物理世界，而爱因斯坦揭示了微观的物理世界，当微观扩大到了宏观之后，牛顿的理论与爱因斯坦的理论可以并存。与此类似，马林诺夫斯基考察的是初民社会的微观世界，因而得出了与摩尔根、梅因不同的细节特征和社会学特征；但是，他对初民社会罪与罚的定位，仍然是前刑法时代。这个时代的罪与罚具备了现代刑法蕴涵的基本元素，但离真正意义上的刑法还有半步之遥。当地域关系取代了血缘关系的时候，当公共权力取代了个人报复的时候，初民社会就让位于文明社会，初民社会的罪与罚就发展成了文明社会的犯罪和刑罚，严格意义上的刑法由此诞生。
二、马林诺夫斯基所描述的三个典型刑事案件
马林诺夫斯基在《初民社会的犯罪与习俗》中，大约描述了七个具体的案件。这里仅就三个典型生动的案件，来看看初民社会罪与罚的具体情形。第一个案件：
被告是一个16岁的男青年，爱上了他表妹。他表妹已经有了情人，这个情人是邻村的小伙子。表哥表妹相好的事情暴露后，表妹的情人觉得自己受到了伤害，他想通过妖术来惩罚被告，但是没有效果。后来在一次公开的场合，表妹的情人公开侮辱了被告，说被告违反了外族通婚规则。于是在整个村民参加的审判中，表妹的情人指控被告乱伦，并用初民难以忍受的恶语来诅咒他。被告无奈，第二天，他穿上节日的盛装和装饰，爬上可可树，向全村村民慷慨陈词，解释自己走向绝路的原因，让村民为他报仇。然后放声大哭，从60英尺的树上跳下，当场死亡。被告死后，村民报仇又重伤了那个表妹的情人。[13]
这个案件是所谓违反“外族通婚禁律”的犯罪，该法律规定，严格禁止同一氏族内部成员的婚姻和交合，它是图腾制度、母权和亲属分类制度的基石之一。在初民社会，一个氏族内部，一个男子对所有的女子都以姐妹相称，如果有了两性的关系，就会遭到自然的惩罚。初民们相信，如果违反了这一条，那么痛苦、疾病和死亡就会相伴而来。但是，马林诺夫斯基也说，这一条制度在初民社会也要区分地看，每次的适用都会有细致的区分和界限。他说到两点：第一，一个氏族内部，所有女子不一定处于相同地位，女子与女子之间也存在着关系的远近，关系越近，性关系的禁忌就越严格，关系越远，严重的程度就较轻。第二，同族人乱伦是一种严重的犯罪，实际上并不少见。如果此事不暴露，就不会有什么麻烦，还可以作为大家茶余饭后的谈资；但是，如果丑闻暴露，比如上述案件中表妹情人的公开指控和辱骂，那么每个人就会转为谴责罪人，该罪人就要受到惩罚，要么自杀，要么被放逐。
第二个案件：
新几内亚东部的奥马卡拉有一个头领，其子与其外甥住在一起，而且子与甥经常争吵一直不和。一次，冲突爆发，其子严重伤害外甥，而外甥还在狱中呆了一月。儿子的行为被认为是一种践踏了情感的行为，严重地违反了部落法，头领把儿子藏在家里，心里充满了忧虑。外甥的亲属们满腔怒火，晚上，外甥的兄长站在头领的屋前，大声地称头领的家人为罪犯。接着，外甥的姐妹和兄弟继续数落，内容大致一致，称头领的儿子是祸水，应该被放逐。黑夜来临，儿子悲怆地离开父亲家，迁到母亲家。头领苍老了许多，母亲一年内伤心而亡。两家关系破裂，整个社会处于严重的分裂之中。[14]
这是一个父权与母权矛盾冲突导致的伤害及驱逐的案件。马林诺夫斯基所考察的初民社会处于母系社会，父亲与外甥一起生活，舅父与儿子共同生活，这也是一种对称的权利义务关系。正因为如此，父亲/儿子的亲情与父亲/外甥的感情就会出现冲突，前者是血缘关系，后者是初民社会的习俗，当儿子与外甥发生冲突的时候，父亲就处于左右为难的矛盾之中，悲剧由此产生。这个案件所揭示出来的主题，类似于古希腊的悲剧《安提戈涅》——西方自然法的源头。马林诺夫斯基评论道：“母权作为一项权威的法律制度，却只与一种微弱的情感相连，而父亲虽则在法律上无足轻重，但却得到了一种强有力的个人感情的支持。”[15]
第三个案件：
一家兄弟三个，老大是个盲人，也是个氏族头领。老三欺负老大眼瞎，经常偷摘老大田里的槟榔。老大生气，一天持利斧闯进老三家，将老三劈伤。老三逃亡到老二家，老二为老三出头，持渔叉杀死了老大。老二被判处一年的监禁。[16]
这是一宗因盗窃而引发的杀人案。这个案件中有两点值得我们注意：第一，比起族外婚姻和母权制度来说，盗窃在初民社会中并不是一种严重的罪行。老三盗窃老大的财物，老二因老大不讲亲情而杀了老大，在他看来，亲情比财产重要得多。老二杀人只被判定一年监禁，足以证明老二的行为得到社区人们相当的认同。第二，初民社会并不完全是共产的状况。按照马林诺夫斯基的描述，一宗财产，在初民社会中有其特定的所有人，所有人与雇员之间、所有人与公共事务之间也存在着一种对称的权利义务关系，虽然所有人不能够像现代社会里那样充分行使自己的所有权，但他毕竟是这项财产的所有人。
三、古代东方社会中的犯罪与刑罚
从习惯走向法典，是人类法律史上的一个重大飞跃。这个跨越意味着初民社会向文明社会的过渡，意味着公共权力的产生。按照亚里士多德对古代希腊社会的考察和理论上的总结，他认为公共权力的组织形式分为六种，也就是君主制、贵族制、共和制、僭主制、寡头制和平民制度。[17]如果我们排除他的价值分类因素，那么他的政体组织形式其实只有三个：第一，一人主治的君主制；第二，少数人主治的贵族制；第三，多数人执政的民主制。如果我们按照东西方文化区域的划分，那么我们可以看到，东方早期的政治制度以君主制为主导，西方早期的政治制度以民主制为主流。而梅因分析认为，在法律发展的早期阶段，东方与西方并没有实质性的区别，按照法律发展的逻辑，人类社会的法律都经历了由个别判决到习惯再到法典的发展。[18]
从资料上看，有些法典保存了下来，有些法典散失了。这里，我们来看看保留下来的古代资料，分别从东方和西方的角度来考查。
古巴比伦王国，被认为是历史上最早的国家。在公元前18世纪，巴比伦处于第六代国王汉穆拉比统治之下，他称自己是无敌之王，“受命于伟大之神明，而为仁慈之牧者。”为了“使强不凌弱，为使孤寡各得其所”，“为使国中法庭便于审讯”，“为使受害之人得伸正义”，他将他的法律——他将其称为他的“金玉良言”——“铭刻于石柱之上”。[19]这就是《汉穆拉比法典》，其被雕刻在三块黑色玄武岩（一说暗灰色闪长岩）之上，石柱高2.25米（一说2.35米），顶部周围为1.56米，底部周围为1.9米。石柱上部是一幅浮雕，右边戴着皇冠的太阳神沙马什，他坐着传授法典或者权杖，左边站着的汉穆拉比双手合十，头部微低，恭敬地要接过法典或者权杖。图像以下是法典的内容，共16栏，包括序言、正文和结语，正文共计282条。历史学家认为，《汉穆拉比法典》是一部世俗性的法律，虽然也是“诸法合体，民刑不分”，但是从内容上看，法典广泛地涉及了犯罪方面的内容。法律史家将法典的第6条到第25条归纳为犯罪[20]，但如同所有古代法典一样，刑罚是解决任何法律问题的最终手段，从这个意义上讲，其刑法内容要广泛得多。
《汉穆拉比法典》涉及的罪名有：诬告（第1、2、11条），伪证（第2条），法官改判（第5条），盗窃（第6、7、25条），拐骗藏匿奴婢（第15—20条），侵犯居所（第21条），强盗（第22—24条），不服兵役（第26、33条），通奸和强奸（第129—132条），伤害（第195—214条），医师、理发师、建筑师责任事故（第218—233条），等等。
在刑罚方面，《汉穆拉比法典》的规定带有早期法律自发的共同特点，也就是报应刑主义，贯彻“以眼还眼，以牙还牙”的同态复仇原则，在行刑方式上，以死刑和身体刑为主，带有神判的性质。具体如下：死刑，其中包括处死、焚刑和投河；肉刑，包括刺刑、割舌、割耳、去眼、割乳房、断指、折骨、落齿和鞭刑，另外还有侮辱刑髡鬓，逐出公社和没为奴。现摘评典型条文如下[21]：
第二条 倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而不能证实，则被控之犯巫蛊之罪者应行至于河而投入之。倘彼为河所占有，则控告者可以占领其房屋；倘河为之洗白而彼仍无恙，则控彼巫蛊者应处死；投河者取得控告者之房屋。
这是一个典型的古代法律条文，在罪名方面，实际涉及了两个罪名：一个是巫蛊，一个是诬告。人无法判定的时候，就诉之于神判，在此也就是投之于河。神判之后，人还要受处罚，要么处死，要么没收房屋。要注意的是，没收的房屋不是用作充公，而是交付给对方当事人。处死的方式，整个法典没有说明，从文字表面的含义上看，是投河溺死和火焚之外的一种死刑方式。
第九条 自由民遗失某物而发现其失物在另一自由民之手，倘占有此物者云：“此物由一卖者售与我，我在证人之前买得”，而失物之主亦云：“我能提出知道此为我物之证人”，则买者应领到出售此物之卖者及购买时为之见证之证人……法官应审理他们的案件，而交付买价时为之见证之证人及知此失物之证人，皆须就其所知，声明于神之前。卖者为窃贼，应处死；失物之主应收回其失物，买者应从卖者之家收回其所付之银。
这一条与其说是法律规范，还不如说是一个判例。这个案件同时包含着现代刑事法律制度，也就是“窃贼处死”和现代善意占有的法律制度。
第一二九条 倘自由民之妻与其他男人同寝而被捕，则应捆缚此二人而投之于河。倘妻之主人保存其妻子之生命，则国王亦将保存其奴隶之生命。
从“通奸处死”的法律而论，《汉穆拉比法典》的惩罚严酷性比初民社会的惩罚严酷性要宽松得多。至少在这里，如果女子之夫愿意，可以挽救该女子的性命。从整个法典上看，通奸和强奸的规定，仅局限于有夫之妻或有婚约的女子。
第一九六条 倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼。
第一九七条 倘彼折断自由民〔之子〕之骨，则应折其骨。
第二〇〇条 倘自由民击落与之同等之自由民之齿，则应击落其齿。
这是所谓同态复仇的典型规定，是早期社会共同的法律原则。不过，值得注意的是，这种同态复仇所表现出来的对等和平等，仅仅存在于同等身份的人之间。如果殴击者与被殴者属于不同的社会等级或者不同的阶级，那么刑罚的程度是不一样的。以殴打脸颊为例：第203条规定，倘自由民之子打与之同等的自由民之子，则应赔银一明那。第204条规定，倘穆什钦努打穆什钦努之颊，则应赔银十舍客勒。第202条规定，倘自由民打地位较高者之颊，则应于集会中以牛皮鞭之六十下。第205条规定，倘自由民之奴隶打自由民之子之颊，则应割其一耳。自由民和自由民之子是法定居民，而穆什钦努是被制服的居民，地位比自由民低，因此赔偿数递减。以下犯上，自由民之间处鞭刑，奴隶与自由民之间处割耳，前者既是一种肉刑，也是一种侮辱刑，后者是一种肉刑。
传统上我们把希伯来国家称为东方国家，希伯来法没有多少东西流传下来。对于希伯来法的认识，学者们通常求助于《圣经·旧约》。从内容上看，《圣经》分为《旧约》和《新约》，《新约》属于古罗马时期，而《旧约》更多地涉及古希伯来民族的宗教、历史、文化、政治和法律。
在摩西时代，摩西既是希伯来人的民族首领，又是希伯来人的宗教首领。公元前1025年，希伯来君主国得以建立，第一个国王是扫罗。在国王统治希伯来之前，希伯来是由神职的“士师”领导的。扫罗时代的宗教头领称为撒母耳。抵御外族人的入侵是希伯来君主国产生的直接原因，但是扫罗的行为惹起了期望保持幕后操纵王权的撒母耳的不快。不久，出现了野心勃勃的大卫。在撒母耳的怂恿下，大卫巧弄权术，最后取代了扫罗，扫罗自刎身亡。大卫死后，其子所罗门继位，希伯来达到了它的极盛时期。
在《旧约》里，耶和华神是以一个伟大的立法者形象出现的，而《旧约》本身就是一部伟大的律法书。在上帝的指引和摩西的带领下，希伯来人脱离了埃及人的统治，开始了希伯来人步入强大的历史。在西奈山上，上帝向摩西传谕了希伯来的法律，即“摩西十诫”。可以说，这是古希伯来法律的总纲。具体内容是：
除了耶和华以外，不可有别的神。不可为自己雕刻偶像、不可信奉他神。不可妄称耶和华的名。当纪念安息日，守为圣日。当孝敬父母。不可杀人。不可奸淫。不可偷盗。不可作假见证陷害人。不可贪恋人的房屋，不可贪恋人的妻子、奴婢、牛驴、并其他财产。[22]
从这十条的内容上看，前四条是关于神与人的法律，后六条是专门关于人的法律。因此，“摩西十诫”是神法与人法合一的法律，或者说是宗教法律和世俗法律的统一体。第五条是关于家庭的法律，第六、第七和第八条是关于刑事的法律，第九条是关于诉讼的法律，第十条是关于财产的法律。
“摩西十诫”之下，希伯来人制定了详细具体的法律制度，他们称为“法例”。在罪与刑方面，大体包括如下几个方面。杀人之例：杀人者应被治死，伤人者应受惩。行刑方式是“以命偿命、以眼还眼、以牙还牙、以手还手、以脚还脚、以烙还烙、以伤还伤、以打还打”[23]。侵害财产之例：牛触死人，该牛要被打死，牛的主人可以无罪；如果牛的主人知道该牛素来触人，则牛和牛的主人都要被治死，但主人可以用钱赎命；牛若触奴仆或婢女，牛的主人要赔偿奴婢的主人。盗窃灭失之例：人若偷他人牛羊，则五牛赔一牛、四牛赔一羊。如果打死挖洞之贼，那么杀人者无罪；如果发生在白天，打死人的人要被治罪。
《圣经》里的原罪、赎罪和末日审判对后世刑法有着直接影响。前两者出自《旧约》，最后一个出自《新约》。按《旧约》之《创世记》，人为上帝创造后被安排在伊甸园，从事修理和看护工作。他们可以随意吃园中树上的果子，只是不能吃生命树上的果子和智慧树上的果子。后来由于受蛇的引诱，夏娃吃了并让亚当也吃了智慧树上的果子，于是他们有了羞耻感，同时也就违背了上帝的意志，对上帝犯了罪，受到了上帝的惩罚。蛇受到的惩罚是以身行走，以土为食；女人受到的惩罚是怀孕的苦楚和对丈夫的依赖；男人受到的惩罚是终身劳苦勉强度日，并因此被逐出伊甸园。亚当、夏娃是人类的始祖，人类因其祖先的罪行在出生时就有罪，即为原罪。[24]
人类在尘世的生活是短暂的，这是一个过渡期，是人类赎罪的过程，赎罪的目的是重返天堂。耶稣的死，按照罗马法是他违反了罗马的法律，按《圣经》的解释是他为人类在赎罪。当公义审判的日子到来时，上帝按照各人行为施行报应。“凡恒心行善，寻求荣耀、尊贵和不能朽坏之福的，就以永生报应他们；惟有结党不顺从真理，反顺从不义的，就以忿怒、恼恨报应他们。……神不偏待人。”[25]对于义人，即那些给人饭吃，给人水喝，给人住宿，给人衣穿，给人看病，给人安慰的人，必承受上帝的赐福，承受创世以来为他们所预备的国；对于不义之人，即那些不给人饭吃，不给人水喝，不给人住宿，不给人衣穿，不给人看病的人，上帝将送他们进入为魔鬼和他的使者所预备的永火里去。“这些人要往永刑里去，那些义人要往永生里去。”[26]
从原罪到赎罪最后到末日审判，是一个完整的过程。虽然这个过程是以神学的面貌出现的，但是与西方近现代的刑法和刑罚的发展过程极其相似。而且，近现代刑法的若干原则也可以在《圣经》的描述中发现其痕迹。近代刑事报复主义、罪刑相适应原则与原罪、赎罪和末日审判的原则相一致。因为《旧约》同时是后来基督教的宗教经典，而基督教又是西方法律传统的一个支柱，因此，希伯来法的传统通过基督教神学影响了后来的西方法律制度和法律精神。在古代，宗教和法律是统一的，而到了近代宗教改革后，宗教与法律发生了分离。尽管如此，宗教和法律之间的关系依然存在，宗教的许多制度直接进入了法律的领域。美国法学家伯尔曼在谈到宗教和法律的关系时说：“西方法律体系的基本制度、概念和价值都有其11和12世纪的宗教仪式、圣礼以及学说方面的渊源……西方法律科学是一种世俗的神学。”[27]
《圣经》包含了许多故事，流传最为广泛且与刑法有关的故事，莫过于大卫霸妻杀夫的故事。
一天，大卫看见美貌的女子拔示巴，该女子是大卫下属士兵乌利亚的妻子。大卫召见拔示巴，与她同寝，拔示巴怀孕。大卫授意将乌利亚派往前线险恶处，故意借敌人之手杀掉乌利亚。结果乌利亚战死，大卫招拔示巴进宫，娶她为妻，拔示巴为他生了一个儿子。大卫所作所为激怒了耶和华，耶和华认为大卫藐视他，让他遭遇灾祸，让他得到报应。七天后，那个孩子得重病死亡，大卫禁食，进入内室，终夜躺在地下。孩子死后，大卫安慰拔示巴，与她同寝。她又生一子，取名叫所罗门。这个所罗门就是后来大卫的接班人。[28]
这是一个神罚的故事，在希伯来那里，国王并不是最高的权威，在他之上，有上帝的存在，与他平行的，有祭司，与他敌对的，还有其他的民族。大卫霸占他人妻子，是一种恶，但是国王的法律无法惩罚他，因为大卫自己就是国王。这时，只能够借助上帝之手对他进行惩罚。但是上帝是希伯来人的神，他并不用神罚彻底地摧毁他们的国王，他要通过大卫来拯救希伯来。他只能够谴责大卫，只能够通过孩子的死亡来报应大卫。
一般认为，希伯来是古代除埃及人之外对现代民族产生最大影响的民族。比起其他的古代民族，希伯来人缺乏创造性，他们几乎没有流传下来任何科学知识和艺术成果，但是他们的法律是成熟的。《旧约》流传下来的古希伯来法是研究人类早期法律的宝贵资料。
古印度法诉讼分为十八项，它们是债务、寄托、无所有权的出卖、合伙、赠予、不付薪资、不履契约、解除买卖、主仆争端、边界争执、虐待和侮辱、偷窃、抢夺和暴行、奸淫、夫妇义务、遗产分配、赌博与斗兽。国王不亲自审案，他委托一个有学识的婆罗门代行职务。证人宣誓很重要，当人的智力无法判明真相的时候，可以诉诸神判，“根据情况的严重性，可使他（法官）要考验的人以手持火，或叫他潜入水中”，“火不烧其人的人，水不使其漂在水面的人，灾祸不迅即突然袭击的人，应该被认为是宣誓真诚的人”。[29]刑罚有四种：一为谴责，二为严斥，三为罚金，四为体刑。当体刑不足以压制罪犯时候，可四刑并用。国王不得对婆罗门施体刑，对刹帝利、吠舍和首陀罗三个种姓可以用体刑，用刑的“十个地点是：生殖器官、腹部、舌头、两手和位居第五的两足、眼睛、鼻子、两耳、财产及全身”[30]。具体而言，该法典涉及了如下种类的犯罪和刑罚。
第一，关于言语伤人。同一种姓之间的辱骂，适用罚金；上下种姓之间的辱骂，处罚金或者体刑，对高等种姓处罚轻，对低等种姓处罚重；最低种姓辱骂他人，则对他的处罚要重得多。
最低种姓的人……辱骂再生族，应割断其舌……如果他以污辱方式提到他们的名和种姓，可用十指长的刺刀，烧得通红，穿入他的口内。
如果他厚颜无耻，对婆罗门的义务提出意见时，国王可使人将沸油灌在他的口内和耳朵内。[31]
第二，虐待的法律。同一种姓之间伤害，流血者处罚金，伤骨者处流刑。出生低的人殴打出生高的人，按照殴打的部位切其相应的部位，用手打人断其手，用脚踢人断其足，与婆罗门同席烙其臀。
如果他向婆罗门傲慢吐痰，国王可使人切去他的两唇，如果他向婆罗门放尿，切去其阴茎，如果他在婆罗门面前放屁，切去肛门。[32]
印度教信仰转世轮回，因此对有生命之物的侵犯也被视为一种罪恶，因此，伤害大树，处以罚金，打击牲畜，也要处以体刑和罚金。
第三，盗窃。国王在镇压盗匪时，可以使用三种方法：拘捕、镣铐和各种体刑。盗窃生活用品，一般处以罚金；盗窃贵重物品，可处以死刑。法典还区分了抢夺和盗窃：“在物主面前，强取物品是抢夺；物主不在时，是盗窃，接受人家东西后不承认者也是盗窃。”[33]国王不容忍如纵火和抢劫等暴行，因为这些暴行比诽谤、盗窃和伤人具有更大的罪恶。同时，法典还规定了类似正当防卫和紧急避险的规定。
第四，性犯罪。性犯罪包括通奸、和奸和奸淫，性犯罪会破坏种姓的纯洁，因此法典对性犯罪惩罚较严；触摸身体和在幽静地方与妇女交谈，也被认为是奸淫或者和奸。从具体而详细的规定上看，对性犯罪的处罚基本上遵循两个原则：一个是对低种姓的惩罚重于对高种姓的惩罚；另一个是对妇女的惩罚重于对低种姓的惩罚。
妇女以家世和身份自负，不忠于夫，国王可在人众杂睞之区，使狗吞食她。要判处她的从犯即奸夫在烧红的铁床上烧死之刑，行刑人应不停以木柴添火，直至此坏人被烧死。[34]
第五，其他。除了上述规定，法典还列举了一些其他方面的犯罪及惩罚，比如赌博，伪造谕令，审判不公，通敌，贪污受贿，等等。
四、古代西方社会中的犯罪与刑罚
我们所指的西方社会，是渊源于古希腊、古罗马传统的社会。我们说，西方法律传统来源于古罗马，不是因为古希腊没有法律制度，而是因为古希腊的法律制度没有太多的文献保存下来。对于希腊的法律制度，我们只有二手的资料，其中亚里士多德的《雅典政制》和《政治学》，是我们了解古希腊法律制度的主要来源。
在亚里士多德看来，法律只是政治的一部分，他没有专门谈到法律问题，但是在他的政治理论中，广泛地涉及了古希腊的刑与罚。在他的《政治学》中，亚里士多德论及的罪名有伤害、杀人、吵架、诽谤[35]、乱伦[36]、欺诈、伪证、伪誓、奸淫[37]和诬告[38]以及醉酒等。他认为，犯罪的原因来自“人类的罪恶本性”[39]，对此，他专门探讨犯罪的原因和消除犯罪的方法。他说：
[我们也得考虑到平常的刑事犯罪]（一）有些犯罪是由于缺乏衣食；……（二）但衣食并不是犯罪的惟一原因。人们在温饱之余，或为情欲所困扰，就寻欢作乐以自解烦恼，他毕竟又触犯了刑法。（三）人们还不仅为了解除其情欲的烦恼，而入于刑网；尽有情欲可得慰藉、名利可以满足的人，还是抱有漫无边际的愿望，[追求无穷的权威，]于是他终究由于肆意纵乐而犯罪了。[40]
对三种不同性质的犯罪，亚里士多德设计了三种消除犯罪的方法。对于第一类，他主张给予相当的资财和职业；对于第二类，他呼吁要培养克己复礼的品性；对于第三类，他要“让他遂志于哲学的清思”，因为“世间重大的罪恶往往不是起因于饥寒而是产生于放肆”。[41]
对于犯罪的惩处，散见于他的《政治学》各章，他提到了罚金、枷示于众、陶片放逐、没收私财、囚禁、褫夺公民荣誉和权利。其中，流传于后世并被认为体现古希腊民主制度的便是“陶片放逐”。雅典的陶片放逐律创立于公元前500年，立法的初衷是保护平民政体，以防止因国内产生杰出的政治人物而转变成寡头政体或僭主政体。应被放逐的人，公民大会中公民各书其姓名于陶片而投入陶罐中，六千陶片通过一宗放逐案。在亚里士多德看来：
（平民政体）以“平等”为超过一切的无上要义；凭此宗旨，他们对于邦人的特别富有资财，或朋从过多，或其它势力，凡是政治影响足以掀动社会的，就应用这个处分而把他驱逐出境，限令若干年内不得返回本邦。[42]
古希腊发明这个制度的是克勒斯泰尼，第一个被放逐的就是平民领袖和将军佩西斯特拉托的一位亲戚希帕科斯。[43]这个制度早先为僭主们所应用，后来在寡头和平民政体中也被应用。亚里士多德说，以刑罚惩处犯罪，给人以痛苦，这并不是一种善，但是，既然有犯罪在先，那么刑罚惩处在后，也并非一种坏事，惩恶的目的在于消除恶行。[44]因此，法官依照法律的正义惩处罪犯加以警戒，实际上是在实现正义，达到善德。
对古希腊政治制度进行考察后，亚里士多德试图提出他理想的政治制度。他认为，在一个政治社会里，应该存在着三个机能：议事、行政和审判。他眼中的审判机关，不是我们现在所谓的独立审判机关，而是由公民大会所组成的公审机关。在阐述法庭种类的时候，他列举了八种，从这八种法庭中，我们可以窥视古希腊涉及刑法的一些种类。八种案件是：审查执政人员的措施和账目的案件、违犯城邦公共利益的案件、违宪案件、民事和刑事争执案件、契约案件、杀人案件、外侨案件和小额契约纠纷案件。杀人案件又分四种：其一为预谋杀人，其二为过失杀人，其三为杀人事实清楚但难以定性的案件，其四为因过失杀人而被放逐的人，回来后又犯故意杀人罪的案件。[45]
在古希腊，审判机关和刑罚机关是分离的。米利都人希朴达摩记载了审判的方式，这就是审判员们在表决的时候向陶罐中投卵石，根据卵石的数量来决定被告完全有罪或者完全免罪。对于边际案件，这种方法对被告是不公平的，亚里士多德改进的意见是：
每一审判员应该各投一块木质法板；他如确认被告有罪，就应把罪状写明在板上，倘使认为完全无罪，就让法板空白，如果他认为被告所犯一部分有罪，一部分无罪，则分别写明哪些应该量刑和哪些应该昭雪的论断。[46]
按照亚里士多德的看法，并非所有的人都可以参与审判，因为富人不愿意参加，而穷人没有足够的财力参加；而且，审判和执行惩罚都是一种不可避免的恶，都是遭人愤恨的行为，因此，他建议成立专门的惩罚执行机关。在希腊各邦，监守囚犯和执行惩罚也由两部分人员分担。例如，在雅典，典狱为“十一人”机构的专责。[47]
关于罗马法的分期，学界一直有不同的看法。不管如何划分，以下几点不存在疑问。首先，研究古罗马法，资料来源于共和国时期的《十二铜表法》和帝国时代的《国法大全》。其次，按照社会类型划分，我们通常将古罗马社会称为奴隶制社会。再次，罗马帝国的消亡、日耳曼人的兴起，标志着西方社会步入封建社会，或者称为中世纪。最后，罗马法学家第一次划分了公法和私法，而且罗马法对人类法律的贡献在于它的私法而不是公法。
通常认为，公法与私法的划分，源于乌尔比安，后被查士丁尼大帝写进《国法大全》。在《法学阶梯》中，公法被视为“涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”[48]。在《学说汇编》中，“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”，而私法的规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。[49]罗马法的特点是私法，罗马法学家的研究重点也在私法，那么传统上被认为是公法的刑法在古罗马时代如何去寻找？这是个问题。从后世法律的发展来看，公法的中心在于公共权力的有组织的应用，或者反过来说，公法是对公共权力的一种限制，从而保障人权。以这个观点考察包括古罗马时代在内的古代社会，可以发现严格意义上的公法并不存在，因为这些时代的公共权力还不成熟、不发达，没有达到滥用而危及公民政治权利的地步。在这一点上，罗马人并不高于希腊人，也并不高于古代东方人。公法只是处于它的雏形时代，刑法只是蕴涵于其他的法律制度之中，其中，威胁社会秩序、侵犯人身和财产，是后世刑与罚产生的根据。在古罗马，这个部分的制度分为两个部分，第一个部分是指通敌叛国危害公共利益的犯罪，第二个部分与侵权行为紧密地联系在一起，这也就是古罗马的私犯。
在古罗马王政时代和共和国初期，叛国、篡权是公犯，杀人、放火是私犯。到共和国中期，杀人、放火、背誓、伪证、纠众扰乱治安被视为公犯，到共和国后期，伤害和侵犯住宅也被视为公犯。对公犯的审判，起初由王或其助理审理；在共和国时期，执政官、大法官、军伍大会、地区大会、元老院都有审判权；到共和国末期，罗马设立了常设刑事庭；到帝政时期，元老院审理重大案件，其他案件由皇帝委派专门的官员处理。在刑罚方式方面，对公犯的处罚包括死刑、苦役、徒刑、流刑、笞刑、剥夺自由权和市民权等。[50]至于对涉及刑法的私犯处理，我们可以从共和国的《十二铜表法》和帝国时代的《法学阶梯》中看出一些端倪。《十二铜表法》[51]，在侵犯人身方面有如下规定：
第八表第一条B 假如有人编造或歌唱含有毁谤或侮辱他人的歌词时，则认为必须执行死刑。
第八表第二条 如果故意伤人肢体，而又未与〔受害者〕和解者，则他本身亦应遭受同样的伤害。
第八表第三条 如用手或棒子打断自由人的骨头，则应缴纳罚金三百阿司，如为奴隶，则为一百五十阿司。
第八表第四条 如果欺侮人，则罚款二十五。
在侵犯财产方面：
第八表第九条 如果成年人于夜间在犁耕的田地上践踏或收割庄稼，则处以死刑。……未成年人……或者给以鞭打，或判处加倍赔偿使人遭受的损害。
第八表第十一条 蓄意采伐他人树木的犯罪者，每棵处以二十五阿司的罚金。
第八表第十二条 如果夜间行窃，〔就地〕被杀，则杀死〔他〕应认为是合法的。
第八表第十四条 在行窃时当场被捕之自由人，则予以体罚，并〔将其〕交给被窃者，如果是奴隶，则鞭打之，并把他从崖上抛下。
第八表第十五条A 当正式搜查时，物件在某人处寻到，或当该物件被带到窝藏者处时又在该处寻到者，处以该物件价值之三倍的罚款。
第八表第二十四条B 如暗地毁灭庄稼，则〔处以〕比杀人还要严重的死刑。
在公共秩序方面：
第八表第十条 如有人放火烧毁建筑物或堆放在房屋附近的谷物堆，而该〔犯罪者〕系故意为此者，则令其带上镣铐，在鞭打之后处以死刑。〔如果是〕意外的，法律命令〔犯罪者〕赔偿损失，如其无力支付，则予以从轻处罚。
第九表第三条 审判官或者仲裁官接受金钱贿赂，处以死刑。
第九表第五条 如果谁煽动〔罗马人民的〕敌人〔来侵犯罗马国家〕，或者谁把罗马公民出卖给敌人，就要处以死刑。
在其他方面：
第八表第二十三条 伪证被揭穿者，应被从塔尔贝斯山崖上抛下。
第三表第五条 当债务人在拘禁期间，他有权与〔原告人〕谋求和解，但若〔对方〕不能和解，则〔这些债务人〕应继续拘禁六十天，在此期间，他们须在市集日连续三次被带到会议场最高审判官前，〔并〕宣布判决他们的钱额。至第三个市集日，他们则被处以死刑，或售之于国外，于台伯河以外。
第三表第六条 至第三个市集日，债务人得被砍切成块。
到罗马帝国时代，有了公法和私法的划分，也就有了私益诉讼与公益诉讼的区分，但是现代犯罪和刑罚的严密体系仍然没有真正建立起来。从诉讼的角度看来也是如此，现代社会中作为公法的罪与罚，仍然通过两个部分表现出来。一是罪与罚的私法救济，也就是自力救济，属于原有的私法体系，同时包含民事上的损害赔偿和公法上的惩罚警戒。在诉讼分类上，包括市民法私犯和大法官法私犯。二是公诉救济。公诉救济也包括两种：一是市民法公诉，被告所付罚金归国库；二是大法官法公诉，被告所付罚金归起诉者。[52]
先看私犯，市民法上的私犯包括盗窃、对人私犯和对物私犯，大法官法上的私犯包括强盗、欺诈、胁迫、欺诈债权人和教唆奴隶等。《法学阶梯》中则只列举了盗窃、强盗、对物私犯和对人私犯四种。
盗窃是以欺诈方法夺取物的本身或物的使用或占有。盗窃分为两种：一是现行盗窃，二是非现行盗窃。现行盗窃的罚金是盗窃物品价值的四倍，非现行盗窃的罚金是加倍。《法学阶梯》中描述了各种具体的盗窃方式及其诉权。比如，查士丁尼分析了这样的一种情况：
铁提怂恿梅维的奴隶，从他主人那里盗窃某些东西拿来给铁提，奴隶告诉了主人，主人为了要当场捕获铁提，准许奴隶把这些东西偷交给铁提：在这样的情况下，是否可以对铁提提起盗窃之诉，或腐蚀奴隶之诉，或是不得对他提起上列任何一种诉讼？人们向朕提出了这一疑问之后，朕考察了古代法学家就这一问题的争论，……朕决定在这种情况下，不但赋予盗窃诉权，而且赋予腐蚀奴隶诉权。……如果不予处罚，他人将受到鼓励而对其他易被诱惑的奴隶进行这种罪恶行为。[53]
抢夺他人之物者，同样可以提起盗窃之诉，这个规则不仅适用于抢夺动产，也适用于强行侵入土地附着物。在编入的《亚奎里法》中，《法学阶梯》确认了不法侵害损害赔偿的诉权，其中包括故意杀人、过失杀人、医生过失致人死亡、动物致人伤害和死亡。其中，对杀人犯可以提起刑事诉讼。另外，侵害行为包括殴打、污蔑、诽谤、侵害贞操。按照《十二铜表法》，处罚是以肢还肢，如是骨折，则处罚金。后来法律发生了变化，大法官法准许按照伤害的程度判定行为人对受害人进行赔偿。对于一切伤害，被害人可提起刑事诉讼，也可提起民事诉讼。民事诉讼可以对行为人处以罚金；在刑事诉讼中，审判员依职权对行为人判处刑罚。[54]
公诉不由诉权而引起，在启动和运作公诉程序上也有自己的特殊规定，原则上看，公诉案件可以由任何一个公民提起。按照行为的性质，公诉分严重罪行的公诉和不严重罪行的公诉两个部分。严重犯罪是指那些可能被判处极刑、流刑或矿井苦役的犯罪，非严重犯罪是指那些可能被判处名誉刑或罚金的罪行。《法学阶梯》最后列举了如下公诉的罪名和刑罚：依据犹里国事法，图谋危害皇帝或国家的人，判处死刑，并使其遗臭万年。依据犹里通奸法，通奸和同性间淫乱，处死刑；诱奸指非暴力奸污处女或贞洁寡妇，法律予以处罚。高贵者，没收其财产半数，位卑者，处体罚和流放。依据考尔乃里法，杀人者或意图杀人而携带矢箭者，以报复之剑刺击之。施毒者，或用毒物和魔术等可恶奸计杀人，或公开出售有毒药品的人，处以极刑。依据庞培法，对于杀亲者及其教唆犯或从犯，应该将他与狗、公鸡、蛇和猴各一，一起封闭在袋内，依照当地地形，把他投入海中或河里，在他活着的时候，剥夺其基本的活命条件，生时不见天日，死无葬身之地。依据考尔乃里法，伪造和偷换文书，制作和雕刻印章，一律处以刑罚，对奴隶处以极刑，对自由人处流刑。依据犹里法，使用武器施暴的，处以流刑，不使用武器施暴的，没收其财产的三分之一，强奸妇女的，处死刑。依据犹里法，盗窃公款、公共财物、神圣物和宗教物者，处以刑罚；长官连同帮助犯和知情并接受赃款者，处死刑，其他人，处流刑。依据发比法，对罪犯有时处极刑，有时处较轻的刑。[55]
五、结语
第一，古代社会的“刑法”和“刑罚”，只是在类比意义上的应用。从古巴比伦到古罗马，还没有形成真正意义上的主权国家，没有“主权”和“民族国家”这些概念，公法就没有生长的前提。而西方主权概念的形成，要等到16世纪，即法国人博丹所在的那个时代。
第二，古代社会犯罪所侵害的对象，一是受害人，二是社会。对个人侵害的惩罚，便是个人及个人团体的复仇；对社会侵害的处罚，便是以社会名义进行的制度或者习俗的报应。在前一种情况下，侵权行为与犯罪行为不存在差别，都只是一种报复或者赔偿；在后一种情况下，古代的犯罪和刑罚已经有了现代刑与罚的影子，只是直到“政治主权”取代了“社会权威”的时候，真正意义上的刑法时代才有可能到来。
第三，每个古代社会的情况也不完全相同，比较而言，我们称印度和中国为东方社会，称希腊、罗马为西方社会，巴比伦和以色列处在东西方之间。东方社会比西方社会的惩罚方式更严酷、更野蛮，这也折射出东方社会的暴力和专横传统与西方社会的自由和民主传统的区别。
第四，古代社会带有浓厚的宗教色彩，每个民族都有自己的神或者诸神。就法律制度而言，希伯来人和印度人的刑罚宗教色彩更浓厚一些，他们后来的法律制度也更有宗教的味道，而西方古代社会，宗教的色彩很单薄；宗教对西方世界法律及刑法制度的影响，有待于基督教的壮大和在西方世界的传播。
第五，就对后世刑法制度影响而言，巴比伦文明对后世刑法的影响很少为人所感知；印度文明保持着它原有的状况，直到近代成为英国的殖民地；希伯来人的文明则是通过基督教直接影响到了西方刑法文化；希腊和罗马文明衰落之后，其理论和制度成果沉寂了将近一千年，直到12世纪西方人重新发现了亚里士多德的哲学。在古罗马灭亡到罗马法复兴之间，占统治地位的文明是欧洲封建刑法与基督教宗教文明，前者发生了政治主权的观念，后者发展了犯罪与惩罚的宗教因果关系的观念。这两种观念的冲撞和融合，最后产生了西方近代意义上的刑法。