第1章 序

从西方法律思想通史转向西方法律专题史,一直是我的梦想;融合法律理论与法律制度,一直是我追求的表达方式。在这两个原则下,有了这本《西方刑法思想史》。

生念撰写《西方刑法思想史》,基于两个缘由。其一,那年,北京大学法学院刘守芬教授承担“刑法文化”的科研课题,邀我承担西方刑法文化部分,约定10万字的篇幅。交稿后,尚感意犹未尽,由于篇幅所限,19世纪以后西方刑法学说史的内容基本上没有涉及,英美法系国家的刑法理论未得到足够重视。其二,从1999年起,我开始钻研英美侵权行为法,在追溯侵权法历史的时候,发现了侵权法与刑法的同源关系。早期人类之间的加害/受害与赔偿/报复的私人关系,如何衍生出私人与公共权力之间的法律关系,激发了我无限的好奇心。以至于我现在还是相信侵权法与刑法同源,而且侵权法在时间上早于刑法,甚至侵权法应该与民法割裂开来,它与刑法的亲缘度大于它与民法的亲缘度。

刑法学一直是我国法学中的显学,前辈学者对刑法制度史和思想史都做过大量的研究。一部中国法律史,主体部分都是中国刑法史。相对而言,外国刑法史或西方刑法思想史则略显单薄。影响比较大的,有马克昌教授早年领衔主编的《近代西方刑法学说史》,有陈兴良教授撰写的《刑法的启蒙》。刑法学者写刑法史,大体集中在自意大利的贝卡里亚到德国的李斯特,也就是17至19世纪的大陆法系刑法史。不久前,何勤华教授主创的《西方刑法史》,则把刑法史的时间往前推演到古希腊、古罗马甚至古代东方社会。法律史学教授不同于刑法教授,对刑法的认识自然不同。如果说有所突破的话,那么这本《西方刑法思想史》的不同之处在于:时间上,往前追溯到初民社会,往后推延到正在发生的社会,比如边缘人群的犯罪与去罪,恐怖主义的刑法规制;方法论上,以刑法观念的演进叙述刑法文化的发展,也就是西方刑法思想史。

本书的出版要感谢北京哲学社会科学规划办公室,使我能够将本书纳入社会科学重大基金项目“中国法治三重因素的冲突与融合”(15ZDA01)之中,作为项目的中期成果先行出版。

徐爱国

北京大学法学院

2016年5月22日