公法和社会法

我国刑法修正的名实问题[1]

王志亮[2]

摘要：任何法都是用文字表述出来的，文字一经书写出来并表现为法律条文，就会跨时空地存在下去，不论时空的形势发生什么变化，从而造成了法的固化性与形势的变化性之间的不平衡问题。解决法的固化性与形势的变化性之间的不平衡问题，只能是修改法的有关条文。我国现行《刑法》的修改，采取“刑法修正案”方式，存在名实问题，有必要研究。

关键词：刑法　修正案　名实

在我国的法体系中有诸多部门法，其中就有刑法，现行《刑法》是1997年颁布实施的。1949年新中国成立以来非常注重刑法立法工作，早在20世纪50年代就实施了《惩治反革命条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》《惩治贪污条例》，1979年实施了综合一体的《刑法》，1997年重新修订颁布实施了《刑法》。1997年《刑法》实施至今，已有23年的时间了，其间又颁布实施了1个决定、10个修正案。这些决定和修正案无疑弥补了《刑法》的不足，但同时也存在名实问题。刑法修正案是人们津津乐道的，而其名实问题则少有人问津，下面就以刑法成典及其修正实践为切入点，谈谈现行刑法修正案模式的名实问题。

一 刑法成典及其修正实践

伴随单行条例走下法坛，刑法综合成典登上法坛，拉开了《刑法》补充修改的大幕。以现行《刑法》颁布实施的时间为界限，我国《刑法》修正的历程可分为两个时段，第一时段是1980年至1997年，对1979年《刑法》进行修改；第二时段是1998年至今，对1997年《刑法》进行修改。

（一）刑法成典

1.单行条例

1949年10月1日，新中国成立，百废待兴。伴随新中国的建设，建章立制的工作也紧锣密鼓地开展起来，为给惩治犯罪的工作提供规范依据，在短短的一年多时间内，就出台了三个条例。在1951年2月20日，中央人民政府委员会[3]批准实施《惩治反革命条例》；在1951年4月19日，颁布实施《妨害国家货币治罪暂行条例》；在1952年4月18日，颁布实施《惩治贪污条例》。

那么，以立法学理论来看，这三个单行条例属于什么呢？从条例本身内容来看，《惩治反革命条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》《惩治贪污条例》都规定了犯罪及其惩罚，属于刑事实体规范。从制定技术来看，这三个条例所构建的规范体系还不能说是刑法，一则这些规范不是名副其实的法律规范，二则缺少应有的诸多规范。从制定机关来看，在当时中央人民政府委员会不是最高立法机关而是最高行政机关，因此上述三个条例都属于行政规则。严格来讲，《惩治反革命条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》《惩治贪污条例》不属于法律，均属于行政规则下的单行刑事实体规范，充其量只能说是刑法性规范体系的孕育和初步尝试。这主要归因于，新中国刚成立，百废待兴，法治理念刚起步，立法技术和立法经验有待积累。

2.刑法成典

1950年中央人民政府法制委员会就组织法律专家起草了有关刑法的两个文本，一是1950年7月25日的《刑法大纲（草案）》，共12章157条，二是1954年9月30日的《刑法指导原则草案（初稿）》，除序言外有3章76条。1954年10月，全国人大常委会办公厅法律室正式启动刑法起草工作，到1957年6月28日草拟出第22稿，到1963年10月9日拟出第33稿。刑法起草工作，始于紧锣密鼓，经过断断续续，归于停滞直至1979年。

1979年2月，全国人大常委会成立法制委员会，主持刑法典的起草工作，搞了三个稿本，其中第三个稿本即第38稿，作为《中华人民共和国刑法（草案）》提交第五届全国人民代表大会第二次会议审议。1979年7月1日，获得一致通过，7月6日公布，1980年1月1日起施行。[4]至此，我国1979年《刑法》诞生了，从1949年到1979年孕育了30年。随着我国改革开放、法制建设的深入发展，1997年颁布实施了修订后的《刑法》。

（二）《刑法》修正实践

1.1979年《刑法》的修改

1980年至1997年，在1979年《刑法》实施的18年时间里，在诸多的非刑事法律中设置了附属刑法规范，全国人大常委会又相继颁行了25部单项刑法规范，加以补充和完善。这25部单项刑法规范，按颁布实施时间先后排列如下：

第一，1981年6月10日颁布的《惩治军人违反职责罪暂行条例》；

第二，1981年6月10日发布的《关于死刑案件核准问题的决定》；

第三，1981年7月10日发布的《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》；

第四，1982年3月8日发布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》；

第五，1983年9月2日实施的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》；

第六，1987年6月23日实施的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》；

第七，1988年1月21日实施的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》；

第八，1988年1月21日实施的《关于惩治走私罪的补充规定》；

第九，1988年9月5日实施的《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》；

第十，1988年11月8日实施的《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》；

第十一，1990年6月28日实施的《关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》；

第十二，1990年12月28日实施的《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》；

第十三，1990年12月28日实施的《关于禁毒的决定》；

第十四，1991年6月29日实施的《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》；

第十五，1991年9月4日实施的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》；

第十六，1991年9月4日实施的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》；

第十七，1993年1月1日实施的《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》；

第十八，1992年12月28日实施的《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》；

第十九，1993年7月1日施行的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》；

第二十，1993年7月2日施行的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》；

第二十一，1994年3月5日施行的《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》；

第二十二，1994年7月5日施行的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》；

第二十三，1995年2月28日施行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》；

第二十四，1995年6月30日实施的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》；

第二十五，1995年10月30日实施的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》。

2.1997年《刑法》的修改

1997年刑法生效至今已23年了，根据与犯罪做斗争的需要，国家立法机关陆续颁布了一些决定和修正案，做了局部性的修改补充。这些决定和修正案，以颁布时间先后列出如下：

第一，1998年12月29日发布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；

第二，1999年12月25日发布的《刑法修正案》；

第三，2001年8月31日发布的《刑法修正案（二）》；

第四，2001年12月29日发布的《刑法修正案（三）》；

第五，2002年12月28日发布的《刑法修正案（四）》；

第六，2005年2月28日发布的《刑法修正案（五）》；

第七，2006年6月29日发布的《刑法修正案（六）》；

第八，2009年2月28日发布的《刑法修正案（七）》；

第九，2011年2月25日发布的《刑法修正案（八）》；

第十，2015年8月29日发布的《刑法修正案（九）》；

第十一，2017年11月4日发布的《刑法修正案（十）》。

二 现行《刑法》的修正案模式

纵观1979年《刑法》和1997年《刑法》的修正历程，先后采用了单项刑法、附属刑法、决定、补充决定和刑法修正案五种方式，直至1999年最终确定了刑法修正案模式。

（一）刑法修正案模式的选定

1.单项刑法、附属刑法和决定、补充决定具有诸多缺陷

单项刑法、附属刑法和决定、补充决定作为《刑法》的修正形式虽然具有灵活、及时、针对性强等优点，但也有缺陷。其一随意性大，单项刑法、附属刑法和决定、补充决定，为满足现时的实际需要，仅就相关犯罪作出修改补充，但极易导致前与后、全局与局部缺乏照应，造成罪刑配置结构失调，难免有随心所欲之嫌，其结果是《刑法》原有的某些规定可能暂时得到完善，但单项刑法、附属刑法和决定、补充决定的不合理内容随即产生。[5]

其二副作用大，单项刑法、附属刑法和决定、补充决定中的刑法条款本身不是《刑法》的原生部分，往往含有程序条款，导致刑事实体法和程序法的混杂，突破《刑法》的原有体系框架及其内容，损坏《刑法》规范的统一性。[6]此外，附属刑法中的“比照”和“依照”条款，表明其与《刑法》是同质异体，可能会造成法定罪名的混乱，容易使刑事司法不知所措，使社会公民不知所从。

2.选定刑法修正案模式

1997年《刑法》颁行后，为了适应与新的犯罪形式作斗争的需要，1998年12月29日全国人大常委会又通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。1999年6月，国务院在九届全国人大常委会第十次会议上，提出了《关于惩治违反会计法犯罪的决定（草案）》《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》；同时，最高人民检察院、一些地方和部门也建议修改刑法中有关追究国有公司工作人员严重失职，致使国家利益遭受重大损失的刑事责任条款。究竟采取何种方式呢？

1999年10月18日，全国人大常委会委员长会议决定采取修正案的方式修改《刑法》，并决定在修改方式上，除了对部分犯罪的罪状进行修改、补充外，把新增加的条文列在内容相近的条文之后，作为某条之一、之二，即在不改变《刑法》总条文数的基础上，维护刑法典的完整性与稳定性。[7]

由此，1999年12月25日，第一个刑法修正案诞生，以后的刑法修改一律延用“刑法修正案”形式，以颁布时间先后为标准，分别后缀以（二）（三）（四）（五）（六）（七）（八）（九）（十）等。就这样选定了刑法修改的修正案模式，其最大优点在于确保《刑法》的统一性。

（二） 刑法修正案的基本内容

1.犯罪规定的修改

犯罪规定的修改包括罪名、犯罪构成和犯罪形态三个方面，罪名规定的修改是增加新的罪名、删除罪名，犯罪构成规定的修改是增加犯罪构成的具体内容，犯罪形态的修改主要涉及犯罪圈的扩大或缩小问题。

（1）增设新罪的修订。增设新罪的修订方式主要有两种，第一种是以在《刑法》具体排序条文后补充作为该条内容的方式增设新罪名，第二种是以在条下补充款的方式增设新罪名。

第一种方式增设新罪名，通过“在刑法第×条后增加内容，作为第×条之一或之二”的方式设置罪名。例如，第120条之一资助恐怖活动罪，第120条之二准备实施恐怖活动罪，第120条之三宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，第120条之四利用极端主义破坏法律实施罪，第120条之五强制穿戴宣传恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，第120条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，第133条之一危险驾驶罪，第135条之一大型群众性活动重大安全事故罪，第139条之一不报、谎报安全事故罪，第162条之一隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪和第162条之二虚假破产罪，第169条之一背信损害上市公司利益罪，第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，第177条之一妨害信用卡管理罪以及窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，第185条之一违法运用资金罪和背信运用受托财产罪，第205条之一虚开发票罪，第210条之一持有伪造的发票罪，第224条之一组织、领导传销活动罪，第234条之一组织出卖人体器官罪，第244条之一雇用童工从事危重劳动罪，第253条之一侵犯公民个人信息罪，第262条之一组织残疾人、儿童乞讨罪，第276条之一拒不支付劳动报酬罪，第280条之一使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，第284条之一组织考试作弊罪、非法出售提供试题答案罪、代替考试罪，第388条之一利用影响力受贿罪，第291条之一投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪，第307条之一虚假诉讼罪，第399条之一枉法仲裁罪，第408条之一食品监管渎职罪。

第二种方式增设新罪名，在《刑法》条文内的款中，补充新的犯罪行为。例如，第164条第2款对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪，第244条第2款协助强迫劳动罪，第180条第4款利用未公开信息交易罪，第285条第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，第369条第2款过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪，第375条第3款伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪，第399条第3款执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪。

（2）犯罪构成规定的修改。修改犯罪构成的规定就是增加犯罪构成的具体内容，主要表现在犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪行为和行为对象上。扩大犯罪主体范围：第180条第1款，将内幕交易罪的主体由原先的“证券交易内幕信息的知情人员”扩大为“证券、期货交易内幕信息的知情人员”；第163条将非国家工作人员受贿罪的主体由原先的“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或其他单位的人员”；第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，增设了单位犯罪主体。修改主观要素，降低入罪条件，主要是对目的犯的完善：第187条吸收客户资金不入账罪，取消主观上“以牟利为目的”的构成要件；第345条第3款非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪，取消主观上“以牟利为目的”的构成要件。补充行为方式：第125条第2款非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，将行为方式“非法买卖、运输”扩大为“非法制造、买卖、运输、储存”；第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，犯罪方式“窝藏、转移、收购或者代为销售”中增加了“其他方法”；第345条第3款非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪，行为方式增加了“运输”。扩大行为对象范围：第151条第3款，犯罪对象“珍稀植物及其制品”修改为“珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品”；第152条第2款和第339条第3款，犯罪对象“固体废物”扩充为“固体废物、液态废物和气态废物”；第191条洗钱罪的上游犯罪范围，由“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”扩大到“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”。

（3）犯罪形态规定的修改。主要是以犯罪前置化的方式扩大犯罪圈，表现为将《刑法》中的“结果犯”修改为“行为犯”或“危险犯”。第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪，将行为后果“对人体健康造成严重危害的”修改为“足以严重危害人体健康的”；第337条妨害动植物妨疫、检疫罪，在行为后果上修改为“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”；第338条污染环境罪，将“严重污染环境”作为本罪的构成要件之一。

2.刑罚规定的修改

刑罚规定的修改包括刑罚种类和刑罚的具体运用两个方面，根据社会治安形势和行为人个人情况，对刑罚作出适当修订，反映了“轻轻重重”的刑事法精神。

（1）刑罚种类的修改。刑罚种类的修改，集中于罚金、管制和死刑三个刑罚种类。第一种属于附加刑，后两者属于主刑，刑罚种类的修改涉及了主刑和附加刑，可见涉及面之广。

第一，罚金规定的修改。罚金规定的修改主要有两个特点：其一是表述层次更加分明；其二是增加了延期缴纳。罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳；期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第二，管制规定的修改。管制规定的修改，主要是增加了两点内容：其一是管制的禁止令；其二是管制的执行。管制的禁止令是指，判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，禁止进入特定区域、场所，禁止接触特定的人。违反禁止令的，由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定处罚。管制的执行是指，对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。

第三，死刑规定的修改。死刑规定的修改，主要是针对两点内容：其一是修订死刑适用的对象；其二是修订死缓执行后的刑罚执行。死刑适用对象的修订是增加死刑适用的排除对象，审判时已满75周岁的人，排除法定情形下的犯罪，不适用死刑。这样从轻判处的修订是与已满75周岁的人犯罪从轻追究刑事责任的修订相联系并以此为基础的：已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

死缓执行后刑罚执行的修订集中于两点：其一是细化死缓到期后的刑罚执行并延长刑期；其二是增加死刑缓期执行后犯人的限制减刑。细化死缓到期后的刑罚执行并延长刑期是指，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。增加死刑缓期执行后犯人的限制减刑是指，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

（2）刑罚具体运用的修改。刑罚具体运用的修改，主要集中在七个方面：其一减轻处罚，其二累犯，其三自首，其四数罪并罚，其五缓刑，其六减刑，其七假释。为司法实践奠定了法律基础，便于确保刑法适用的统一性。

第一，减轻处罚规定的修改。减轻处罚规定的修改是，犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。这样的内容表述更加明确具体，便于实践操作，利于刑法的统一适用。

第二，累犯规定的修改。累犯规定的修改，有两点：其一是一般累犯，其二是特殊累犯。一般累犯的规定修改为，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。一般累犯增加构成年限，由原先的3年增加到5年，适当延长了后罪与前罪的时间间隔，有利于巩固出狱人的服刑教育改造成果，有助于刑罚特殊预防目的实现。

特殊累犯的规定修改为，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。特殊累犯的修改，更加明确具体，更加具有操作性。

第三，自首规定的补充。自首规定的补充是，犯罪嫌疑人虽不具有刑法规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。自首的补充规定，有助于促使犯罪行为人主动如实供述，有利于避免严重后果的发生，从而实现预防犯罪的目的。

第四，数罪并罚规定的修订。数罪并罚规定的修订，集中在两点内容上：其一适当延长有期徒刑数罪并罚的期限，其二补充附加刑的数罪并罚规则。为依法量刑奠定规范依据，利于促进量刑的规范化。

适当延长有期徒刑数罪并罚的期限。判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。

补充附加刑的数罪并罚规则。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

第五，缓刑规定的修订。缓刑规定的修订有三点内容：其一明确了缓刑的适用条件；其二补充了禁止令；其三缓刑的执行。为司法实践提供了法规依据，利于维护刑法的统一性，维护刑罚的严肃性。

缓刑的适用条件。将缓刑分为可以宣告缓刑和应该宣告缓刑两种，并且规定了适用缓刑的排除对象。对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

补充禁止令规定。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

缓刑的执行。对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

第六，减刑规定的修改。减刑规定的修改，集中于减刑后实际执行的刑期，利于确保实践有法可依，确保刑罚的严肃性。减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判处无期徒刑的，不能少于13年；限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。

第七，假释规定的修改。假释规定的修改主要有五点内容：其一无期徒刑犯假释前的实际服刑期，其二完善假释的实质条件，其三扩大不得假释的罪犯的范围，其四补充法院在作出假释决定时必须考虑的因素，其五假释犯的执行，属于从严的要求。

关于无期徒刑犯假释前的实际服刑期。将无期徒刑犯假释的前提条件修改为“实际执行十三年以上”，是为了与现行有期徒刑犯假释前的实际服刑期保持相对平衡。这是因为有期徒刑的最高刑期在特定情况下可达到25年，该刑期的罪犯假释所要求的实际执行刑期为1/2以上即12年半以上，无期徒刑犯假释所要求的实际执行刑期当然应高于有期徒刑犯，故将实际执行刑期由10年以上改为13年以上。

关于假释的实质条件。完善假释的实质条件，将“假释后不致再危害社会”修改为“没有再犯罪的危险”，从而更明确地规范了假释的这一关键性条件。当然，假释的这个关键性条件，虽然是最佳的、最理想的、最有证明力的，但在实践中是极难评判的，因为今天预测人明天会作出什么行为本身就难，今天预测明天环境变为自由社会的监狱服刑人假释后会不会再次犯罪难上加难，再者人都有犯罪的风险，何况假释犯。

关于“不得假释”的罪犯的范围。扩大“不得假释”的罪犯的范围，将累犯以及因故意杀入、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子修改补充为“累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”。“有组织的暴力性犯罪”，是指以犯罪组织形式实施的暴力犯罪，如黑社会性质的组织、恐怖组织、犯罪集团实施的暴力犯罪等。上述这些服刑人的危险性比一般刑事犯的要大，危险性相对较小的一般刑事犯大多未能适用假释，因此有必要限制前者的假释，以更有效地维护社会秩序。

关于法院在作出假释决定时必须考虑的因素。补充了法院在作出假释决定时必须考虑的因素，即“假释后对所居住社区的影响”。因为监狱里的犯罪服刑人假释出狱必然都要回归自由社会，一般要回到原先生活的社区，如果他们假释后对所居住社区造成不良影响，势必影响其融入社会和社会接纳，最终会诱发再次犯罪，不利于维护社会秩序，因此增加上述规定是必要的。

对假释的犯罪分子，根据《社区矫正法》的规定，在假释考验期内，依法实行社区矫正，坚持监督管理与教育帮扶相结合，专门机关与社会力量相结合，采取分类管理、个别化矫正，进行法治、道德等教育，增强其法治观念，提高其道德素质和悔罪意识，在教育、心理辅导、职业技能培训、社会关系改善等方面提供必要的帮扶，组织其参加公益活动，修复社会关系，培养社会责任感，有针对性地消除其可能重新犯罪的因素，帮助其成为守法公民。总之，对于假释犯依法实行严格监督管理帮教。

3.罪刑配置规定的修改

修改罪刑配置，是在犯罪与刑罚的配置方面作出修改，既有加重刑罚的内容，也有减轻刑罚的内容，还有增加刑罚的内容，主要有五种情形：其一保持罪名不变，提高其法定刑；其二脱离原罪的行为独立成罪并配置较重的法定刑，其三升格为加重处罚；其四增加终身监禁，其五减轻法定刑。

第一，保持罪名不变，提高其法定刑。保持罪名不变，提高其法定刑，是在罪刑配置上直接修订为较重的法定刑。修订为较重的法定刑，既有由较轻的刑种提升到较重的刑种，也有刑期的增加。第120条组织、领导、参加恐怖组织罪的最高法定刑，由先前的10年有期徒刑提高到无期徒刑；第395条第1款巨额财产来源不明罪，将最高法定刑由5年有期徒刑提高到10年有期徒刑。

第二，脱离原罪的行为独立成罪并配置较重的法定刑。脱离原罪的行为独立成罪并配置较重的法定刑，是将《刑法》规定的犯罪中的某一行为独立出来成立新的犯罪，并配置较重的法定刑。第134条重大责任事故罪，将“强令他人违规冒险作业”的行为独立成新罪，并配置了更重的法定刑，由原罪的3年提高到5年。

第三，升格为加重处罚。升格为加重处罚，是将《刑法》原先规定的犯罪构成的一般情节修订为加重处罚情节并配置较重的刑罚。例如，第168条国有公司、企业、国有事业单位人员失职罪，国有公司、企业、国有事业单位人员滥用职权罪，将“徇私舞弊”这一构成要件修改为从重处罚的情节。

第四，增加终身监禁。增加终身监禁是指，因第383条贪污罪，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。增加判处死缓减为无期徒刑后终身监禁不得减刑、假释，是为了贯彻和体现罪刑相适应的原则。终身监禁的确定有三个方面的特点：其一依据，只适用于严重贪污、受贿犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯，法院根据犯罪情节等情况衡量是否适用终身监禁；其二适用，可依法减为无期徒刑后，决定终身监禁；其三，依法决定终身监禁，不得减刑或假释。终身监禁不是刑罚种类，只是一种行刑方式或措施。

第五，减轻法定刑。减轻法定刑，是在《刑法》规定的罪刑上，将某些犯罪配置的法定刑减轻，既有免予追究刑事责任的内容，也有刑罚种类的降级，还有刑罚幅度的缩减，以缩小刑法的打击面。《刑法》第211条逃税罪，设置了免除追究刑事责任的情形。第239条绑架罪，将最低法定刑幅度的起点10年有期徒刑降低到5年有期徒刑。

取消部分犯罪的死刑，如《刑法修正案（八）》取消13个经济性非暴力犯罪的死刑，这13个罪名分别是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。

三 刑法修正案模式的名实问题及其解决

在刑法修正案模式下，到目前为止，先后共出台了10个刑法修正案，对现行《刑法》做了大规模修改，其积极作用毋庸置疑。需要指出的是，刑法修正案模式存在名实问题：刑法修正案之名不严谨，应改称修正令；刑法修正之实越界，应限定内容范围。

（一）刑法修正的名称问题及其解决

1.刑法修正案之名不严谨

刑法修正案的名称，最关键的是“案”，那么“案”是指什么呢？从文字学理论来看，“案”的本义是指上食用的短足木盘；“案”的引申义有四个：第一长方形桌案，第二处理公事的文书等，第三案件，第四提出计划办法的文件。[8]逐一分析，其本义是指食用木托盘，引申义一是指长方形木桌子，引申义二是指公用文书，引申义三是指要处理的法律事件，引申义四是指工作文件，只有引申义二、四具有文字材料的含义，但也没有行为规范的含义。

从立法学理论来看，正式文本经由提案、议案、草案，经过多次审议修改，才能获得通过而成为法律文本，提案是指提交立法机关讨论决定的立法方案建议文本，议案是指列入立法会议日程的提案文本，草案是指虽拟就但处于审议过程尚未通过颁布的立法议案文本，提案、议案、草案的最本质特点是未决性、未效性。刑法修正案通过后，仍后缀以案的名称，明显欠严谨。

2.刑法修正案应称修正令

从文字学理论来看，“令”的本义是差遣，其引申义有八个：其一“使、让”，其二“命令”，其三“官名”，其四“时节、时令”，其五“善、美”，其六“尊称对方的亲属”，其七“听从”，其八“纸张的计量单位”。[9]除四、六的含义之外，综合起来具有“以书面文字形式表现的使人服从的官方命令”意蕴。

从立法学理论来看，修正令是经过立法议程颁布实施的立法修正文件，修正令最本质的特点是已决性、生效性。修正令的已决性表明修正的内容已正式确定并且获得通过，修正令的生效性表明修正的内容业已颁布生效，社会成员必须服从，这些特性是“令”所具有的意蕴。在英美法系国家，审议期间的草案为“drill”，一经通过即改称修正令“act”。因此，刑法修正的内容一经确定和通过，不宜定名“刑法修正案”，而应定名为“刑法修正令”。

（二）刑法修正的内容问题及其解决

1.刑法修正之实涵盖越界

从文字学理论来看，“修正是指将原来不完善和错误的地方改对，作为定稿，既可用于文章文件之类，又可用于改正错误”。[10]从立法学理论来看，刑法修正是指针对现行《刑法》文本不合适的内容以废、改、立方式所做的更正，废是在文本中删除不必要的规定，立是在文本中增加必要的规定，改是在文本中改正不准确的规定，其核心是在现行《刑法》文本上更正不完善的文字表述，使之更加完善。到目前为止，全国人大常务委员会的1个决定、10个修正案，对现行《刑法》的修改极大，不仅涉及总则的规定，而且涉及分则的规定；不仅涉及犯罪的规定，还涉及刑罚的规定，以及涉及罪刑配置的规定。

总体上看，全国人大常委会对现行《刑法》的修正达到了“全部”的程度，有学者明确指出“刑法修正案违反‘部分补充和修改’的修法范围限制”。[11]就修改条文数来看，《刑法》452条，共修改168条，占37%，即超过《刑法》条文数的1/3；就修改内容而言，现行《刑法》规定的内容可归纳为犯罪、刑罚和罪刑配置三部分，这三部分均有所修改。现行《宪法》《立法法》明确规定，全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。可见，全国人大常委会的刑法修正实际内容明显越界，尤其是刑法修正案规定的终身监禁和社区矫正，终身监禁和社区矫正原本应属刑罚种类的范畴却被规定为行刑方式。

那么，全国人大常委会的刑法修正实际内容明显越界，有何根据呢？首先，二者的立法内容不同，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。其次，二者针对刑法的权限不同，全国人民代表大会行使刑法立法权，全国人民代表大会常务委员会只能行使刑法修改权。再次，二者针对刑法修改的内容不同，全国人大修改刑法的全部为修订，全国人大常务委员会只能修改《刑法》的部分内容。

2.刑法修正之实内容范围

现行《宪法》第67条、《立法法》第7条均规定，全国人民代表大会常务委员会，在全国人民代表大会闭会期间对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触，为刑法修正提供了实体依据，为刑法修改框定了内容范围。现行《全国人民代表大会组织法》第31条规定，常务委员会审议的法律案和其他议案，由常务委员会以全体组成人员的过半数通过，为刑法修正提供了程序依据。

全国人大常委会修改刑法规定，应排除对刑罚种类的修改，只应限于犯罪、刑罚的具体适用和罪刑配置三个部分，既有犯罪化与刑罚化的内容，也有去犯罪化和非刑罚化的内容。全国人大常委会修改刑法规定，应将刑罚种类排除在修改范围之外。为什么呢？一则主体上，全国人大常委会没有资格，现行《立法法》第8条规定犯罪和刑罚的事项只能由全国人大制定为法律，如果全国人大常委会也能修改刑罚种类，那么就会出现以修正案的名义创立刑罚的“指鹿为马”现象，终身监禁和社区矫正就是明证；二则实践中应保持稳定，刑罚种类的确立和刑罚实践属于国家行为，刑罚属于行为模式的罚则部分，刑法的恒定和公信的核心在于刑罚种类的法定和恒定，需要保持稳定，不宜经常修改。

为何全国人大常委会修改刑法规定的内容范围只应限于犯罪、刑罚的具体适用和罪刑配置呢？社会形势发展变化，社会成员价值多元，国家法律决定不了社会成员作出什么行为，只能相应调整行为评价标准，基于《刑法》规定的固化特质，需要对行为是否具有社会危害性、违法性、应受刑罚惩罚性的价值定性评价作出相应调整，需要相应调整刑罚的具体适用和罪刑配置。修改犯罪规定的部分包括犯罪定义，犯罪构成包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面四项，犯罪形态，犯罪阶段，共同犯罪，以及犯罪的其他有关方面等。修改刑罚的具体适用规定的部分包括量刑、累犯、自首和立功、数罪并罚、缓刑、减刑、假释、时效。修改罪刑配置方面，大到各章犯罪，中到每节犯罪，小到每个具体犯罪，直至每个犯罪的量刑情节及其配置的法定刑种类和有期徒刑的刑期幅度。

现行《刑法》的修改是一项极其严肃的完善《刑法》规定内容的法治工作，讲求名实，才能真正发挥现行《刑法》的积极作用，促进实践工作。

The Name and Reality of the Criminal Law Amendment in China

Wang Zhiliang

Abstract：Any law is expressed in words，once written and expressed as legal provisions，it will continue to exist across time and space，no matter what changes have taken place in the situation of time and space，thus causing the imbalance between the solidity of the law and the changing nature of the situation.The imbalance between the solidity of the law and the changing nature of the situation can only be related to the revision of the law.The revision of the current Criminal Law of our country，adopting the way of the Criminal Law Amendment，has the problem of name and reality，it is necessary to study.

Keywords：Criminal Law；Amendments；Name and Reality

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[1]本文在撰写过程中得到了陈丽天副教授的大力帮助，在此表示感谢。

[2]王志亮，上海政法学院教授、硕士研究生导师。

[3]中央人民政府委员会，从1949年10月至1954年9月，是中华人民共和国行使国家政权的最高机关。1949年9月30日由中国人民政治协商会议第一届全国委员会全体会议选举产生，对外代表中华人民共和国，对内领导国家政权。

[4]高铭暄：《新中国刑法立法的变迁与完善》，《检察日报》，https：//www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201910/t20191008_433737.shtml。

[5]参见赵秉志主编《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1997，第33页。

[6]参见吴孟栓、罗庆东《刑法立法修正适应通解》，中国检察出版社，2002，第20页。

[7]黄太云：《立法解读：刑法修正案及立法解释》，人民法院出版社，2006，第3页。

[8]谷衍奎编《汉字源流字典》，华夏出版社，2003，第600页。

[9]谷衍奎编《汉字源流字典》，华夏出版社，2003，第130页。

[10]《现代汉语词典》，外文出版社，2011，第1015页。

[11]姚建龙、林需需：《多样化刑法渊源之再提倡——对以修正案为修改刑法唯一方式的反思》，《河南警察学院学报》2018年第6期。