第三节 房地产抵押

第四十七条 房地产抵押的定义

房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

第四十八条 房地产抵押物的范围

依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。

以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。

▶理解与适用

土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。下列房地产不得设定抵押：（1）权属有争议的房地产；（2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；（3）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；（4）已依法公告列入拆迁范围的房地产；（5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；（6）依法不得抵押的其他房地产。

▶条文参见

《城市房地产抵押管理办法》第4、8条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条

第四十九条 抵押办理凭证

房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。

第五十条 房地产抵押合同

房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。

▶理解与适用

房地产抵押合同应当载明下列主要内容：（1）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所； （2）主债权的种类、数额； （3）抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等； （4）抵押房地产的价值； （5）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任； （6）债务人履行债务的期限； （7）抵押权灭失的条件； （8）违约责任； （9）争议解决方式； （10）抵押合同订立的时间与地点； （11）双方约定的其他事项。抵押合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。

▶条文参见

《城市房地产抵押管理办法》第25、26条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第34条

▶典型案例指引

房屋抵押未签订书面合同被确认有效案（江西省赣州市中级人民法院民事判决书〔2007〕赣中民二终字第142号）

案件适用要点：被上诉人黄某提供其身份证及房产证给原审第三人办理抵押贷款手续是明知的，也是自愿的。虽然《城市房地产管理法》第50条规定：“房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同”，但是上述规定属于倡导性规定，而不属于法律的强制性规定。由于本案的抵押物系房屋，属于《担保法》第42条规定的应当办理抵押物登记的财产，根据该法第41条之规定：当事人以第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。本案中，虽未签订书面抵押合同，但由于其提供房产抵押担保的意思明确，并且抵押房产还依法办理了抵押登记，抵押行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，而且还符合法律关于房屋抵押登记生效的法律要件，因此，本案的抵押担保应认定为合法有效。

第五十一条 以划拨土地使用权设定的房地产抵押权的实现

设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

第五十二条 房地产抵押后土地上的新增房屋问题

房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。