【条文释义】

一、设立网站、通讯群组侵犯公民个人信息行为的定性

（一）非法利用信息网络罪的增设

应对网络犯罪迅速蔓延的势头，要求从刑事政策的角度适应网络时代的形势变化，对网络犯罪采取“打早打小”的基本策略。然而，从实践来看，对于网络犯罪“打早打小”尚有不少法律障碍和操作困难：（1）由于网络犯罪的隐蔽性、跨地域性，大量案件仅能查实犯罪行为的网络活动部分，而难以查实、查全其现实活动部分。比如，发布销售窃听器材、枪支、毒品等违禁品信息进而实施诈骗的案件，被害人未报案，难以获得相关证据，通常较易查清嫌疑人发布此类信息的事实，但难以查实其诈骗的事实；再如在网上设立贩卖枪支网站、招嫖网站，通常较易查实嫌疑人设立网站的事实，但很难查实嫌疑人贩卖枪支、组织卖淫的事实。此外，由于通常嫌疑人、被害人众多，即使在有的案件能查实部分犯罪事实，但通常只是嫌疑人实施的犯罪活动的一小部分，不能真实反映嫌疑人犯罪活动造成的危害。（2）仅掌握犯罪行为的网络活动部分难以独立定罪。很多嫌疑人在互联网上大量发布虚假中奖信息、销售枪支、窃听器材、毒品等违禁品实施诈骗，发布招嫖信息组织卖淫，导致此类违法信息在互联网上大规模泛滥，群众反映强烈，但仅证明嫌疑人发布这些信息，通常难以定罪处罚。

适应网络时代惩治犯罪的需要，特别是有效解决难以查实具体实行犯罪的问题，有关司法解释开始作出有针对性的规定，最为典型的是司法解释对电信诈骗犯罪的有关规定。从当前实际来看，由于电信诈骗案件的自身特点，要查明犯罪分子的具体诈骗数额往往存在众多困难，甚至不少电信诈骗案件的被害人无法联系上。电信诈骗的运作模式给案发后的案件侦破，特别是具体诈骗数额的查证和认定带来了巨大困难，在打击处理过程中存在查处难、取证难、定罪量刑标准难以把握等实际困难。针对当前电信诈骗活动猖獗而查处工作存在实际困难的问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》立足现行刑法规定，第五条第二款、第三款规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。”“实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特别严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”上述规定根据实际情况，以电信诈骗中所发信息、所拨电话的数量、犯罪手段、危害等来认定和处罚电信诈骗犯罪，可以有效破解此类犯罪侦查取证工作中所存在的实际困难，同时也可以有效震慑犯罪分子，充分发挥刑罚预防功能。从司法实践来看，已有适用上述规定对电信诈骗行为定罪处罚的案件。例如，自2013年3月2日起至案发，被告人谢某某、宋某某驾驶以谢某某名义租用的轿车从湖南省长沙市到河南省郑州市、平顶山市、洛阳市、三门峡市等地人员密集地段，使用车载的手机信号收集设备、短信管理器等设备（据介绍，该作案工具即为“伪基站”设备），收集周围手机信号，向周围手机群发内容为“钱还没打吧，之前那个账号不能用了，请把那钱打到这个工行卡上，账号：622202240800387××55，姓名：王某”的诈骗短信。经查，被告人谢某某、宋某某向不特定人群发送上述诈骗短信共计727782条。河南省三门峡市湖滨区法院经审理认为，被告人谢某某、宋某某伙同他人以非法占有为目的，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。被告人谢某某、宋某某在实施犯罪时，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对其均可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人谢某某、宋某某均积极参与，相互协作，不区分主犯、从犯，但应根据其所起作用的大小区别量刑。综合本案事实、情节，一审以诈骗罪分别判处被告人谢某某有期徒刑六年零六个月，并处罚金5万元；被告人宋某某有期徒刑五年零六个月，并处罚金4万元；相关作案工具予以没收。一审宣判后，被告人宋某某不服提出上诉。三门峡市中级人民法院作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。[1]

然而，上述解决思路并非完美方案，仍然存在需进一步完善的地方：（1）上述规定的前提是利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，但是诈骗数额难以查证，即针对的是已经处于诈骗实行阶段的行为，仍然不完全符合前述应对此类网络犯罪“打早打小”的基本策略。在犯罪分子租借服务器、搭设网络平台、为后续诈骗行为的准备阶段，仍然难以对行为人予以惩治，实际上是放任后续诈骗行为的繁衍。而且，一旦后续的电信诈骗行为实施，无论是查处取证，还是具体诈骗数额的认定，都较为困难，查处的效果明显不佳。（2）按照犯罪未遂定罪处罚的方式并不合理，难以有效打击和震慑犯罪。（3）上述通过司法解释的解决思路也仅是应急之策，可操作性较弱。如果采取这一方式解决问题，则意味着对于群发贩卖毒品、贩卖枪支等各种违法犯罪活动信息的行为，都需要出台相关的司法解释明确定罪量刑标准，不具有可行性。

从立法完善的角度而言，根据对网络犯罪“打早打小”的策略要求，则应当有针对性地对尚处于预备阶段的网络犯罪行为单独入罪处罚，而不能放任这类行为泛滥之后再予以规制。因此，有关部门建议将网络预备行为独立入罪，以有效控制网络犯罪的蔓延趋势。经慎重研究，《刑法修正案（九）》增设了非法利用信息网络罪，规定利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，构成犯罪：（1）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（2）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（3）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。[2]