（三）共同犯罪

20 同案犯未共同商议而实施的犯罪行为如何认定

——程忠民、刘永刚诈骗案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2016）新27刑终54号刑事判决书

2.案由：诈骗罪

【基本案情】

1.2013年5月至2015年8月，被告人程忠民以通过在博乐市公安局当领导的表哥刘某某可以承揽到博乐市青得里乡抗震安居房工程为幌子，从被害人裴云某处骗取了23500元。之后被告人程忠民为进一步取得被害人裴云某的信任，其安排、指使被告人刘永刚多次冒充博乐市公安局领导刘某某接听或者拨打被害人裴云某的电话，被告人程忠民在骗取了被害人裴云某的信任后，分多次以各种理由骗取被害人裴云某现金共计531500元，其中被告人刘永刚听从被告人程忠民的安排接听或拨打被害人裴云某的电话，涉及诈骗行为的金额共计347000元。截至案发前，被告人程忠民从被害人裴云某处共计骗取现金555000元。被告人程忠民将从被害人裴云某处诈骗的现金除了给被告人刘永刚几千元外，剩余现金已被其全部挥霍完毕。2016年4月16日，被告人刘永刚主动向被害人裴云某退赔了现金5000元，并取得了被害人裴云某的谅解。

2.2015年6月至2015年8月，被告人程忠民以通过个人关系可以为被害人陈铁某包揽到修路的工程为幌子，从被害人陈铁某处骗取了20000元，后为进一步取得被害人陈铁某的信任，继续可以骗取被害人陈铁某的钱财，其安排、指使被告人刘永刚冒充乌鲁木齐市运管处领导周某某跟随自己与被害人陈铁某联系见面，之后被告人程忠民分多次以各种理由骗取被害人陈铁某现金共计62000元，其中被告人刘永刚听从被告人程忠民的安排，冒充乌鲁木齐市运管处领导周某某参与诈骗行为涉及犯罪金额共计45000元。在二被告人对被害人陈铁某实施诈骗行为的过程中，还骗取被害人陈铁某一部手机，后该手机一直由被告人程忠民使用。2016年3月15日，经博乐市价格认证中心估价鉴定，该部手机价值1500元。截至案发前，被告人程忠民从被害人陈铁某处共计骗取现金83500元，其中被告人刘永刚涉及诈骗行为的犯罪金额共计46500元。被告人程忠民将从被害人陈铁某处诈骗的现金除了给被告人刘永刚几千元外，剩余现金已被其全部挥霍完毕。案发后，公安机关将从被告人程忠民处扣押的一部手机发还给被害人陈铁某。

3.2015年8月上旬的一天，被害人高响某因在小区非法开设家庭宾馆被派出所查封一事找到了被告人程忠民，想请被告人程忠民帮忙找关系解决，被告人程忠民以其在博乐市公安局当领导的哥哥刘某某可以帮忙办理为幌子，指使被告人刘永刚冒充博乐市公安局领导刘某某跟随自己一同与被害人高响某见面，之后二被告人取得被害人高响某的信任后，从被害人高响某处骗取现金6000元。案发后，被告人刘永刚主动向被害人高响某退赔了现金2000元，并取得了被害人高响某的谅解。

另查，案发后，被告人程忠民的女朋友钟某某主动向公安机关退还了被告人程忠民曾给过其的3000元现金。

【案件焦点】

对同案犯未商议而单独实施骗取被害人钱财的行为是否应当认定为共同犯罪。

【法院裁判要旨】

新疆维吾尔自治区博乐市人民法院经审理认为：被告人程忠民、刘永刚构成诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：

一、被告人程忠民犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十一个月，并处罚金50000元；

二、被告人刘永刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金20000元；

三、责令被告人程忠民、刘永刚共同退赔被害人裴云某347000元（其中被告人刘永刚已向被害人裴云某退赔5000元）、被告人程忠民退赔被害人裴云某208000元；被告人程忠民、刘永刚共同退赔被害人陈铁某45000元、被告人程忠民退赔被害人陈铁某37000元；被告人程忠民、刘永刚共同退赔被害人高响某6000元（其中被告人刘永刚已向被害人高响某退赔2000元）。

刘永刚提出上诉称，其对原判定性及认定的第三起犯罪事实不持异议，但认为上诉人刘永刚在诈骗被害人裴云某、陈铁某、高响某的过程中仅直接参与12起，其余诈骗行为均是原审被告人程忠明个人实施，不应认定为共同诈骗，应当按照上诉人刘永刚直接参与的犯罪行为认定其诈骗数额为228500元，且上诉人刘永刚具有自首、从犯、当庭自愿认罪、主动部分赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解等法定、酌定从轻处罚情节，请求二审法院依法改判对其适用缓刑。

新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决：

一、维持博乐市人民法院（2016）新2701刑初71号刑事判决的第一、二项；

二、撤销博乐市人民法院（2016）新2701刑初71号刑事判决的第三项；

三、责令原审被告人程忠民、上诉人（原审被告人）刘永刚共同退赔被害人裴云某323000元[其中上诉人（原审被告人）刘永刚已向被害人裴云某退赔5000元]、原审被告人程忠民退赔被害人裴云某214000元；原审被告人程忠民、上诉人（原审被告人）刘永刚共同退赔被害人陈铁某45000元、原审被告人程忠民退赔被害人陈铁某37000元；原审被告人程忠民、上诉人（原审被告人）刘永刚共同退赔被害人高响某6000元[其中上诉人（原审被告人）刘永刚已向被害人高响某退赔2000元]。

【法官后语】

本案的争议焦点在于对程忠民未与刘永刚商议，单独实施的以办理工程需要用钱或者以刘某某、周某某需要用钱、需要帮助等名义从被害人裴云某、陈铁某处骗取钱财的行为是否应当认定为二被告人的共同犯罪数额问题。

就该争议焦点，有两种不同意见，一种意见认为，虽然刘永刚仅直接参与了12起犯罪事实，但其按照程忠民的安排，冒充博乐市公安局领导、自治区运管处领导已经骗取了被害人的信任，正是基于这种信任致使二被害人产生了错误认识，使得程忠民的诈骗行为一次次得逞，因此刘永刚与程忠民的行为应属在共同故意支配下形成的有机整体，该整体与危害结果之间具有因果关系，刘永刚应当对与其虽然没有直接参与但与其冒充行为有关的共同犯罪数额承担刑事责任。另一种意见认为，程忠民单独向几名被害人实施的犯罪行为，未与刘永刚事先沟通，刘永刚对这几起犯罪行为也并不知情，也未参与分赃，二人就该部分事实没有共同的犯罪故意，也没有实施共同的犯罪行为，不符合共同犯罪的构成要件，不应认定为共同犯罪。

笔者同意第一种意见。共同的犯罪故意和共同的犯罪行为是构成共同犯罪的两个必要条件。所谓共同的犯罪故意是指共同犯罪人通过意思联络，认识到他们共同的犯罪行为会发生危害社会的结果，并决议共同实施犯罪，希望或者放任该结果发生的心理态度。所谓共同的犯罪行为，不仅指各共犯人都实施了同一犯罪构成的行为，而且各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。“共同行为”意味着各共犯人的行为都是共同犯罪行为这一整体的组成部分；在发生危害结果的情况下，各共犯人的行为作为一个整体与危害结果间具有因果关系。就本案而言，首先，刘永刚与程忠民达成犯罪合意后，对自己直接参与的犯罪行为是在积极追求犯罪结果的发生，对没有直接参与的犯罪行为，对犯罪结果亦持放任态度，刘永刚与程忠民存在共同的犯罪故意。其次，尽管在实施诈骗过程中，刘永刚并非全程参与，其中有十几起诈骗事实只有程忠民一人直接与被害人联络，但是我们不应该将刘永刚与程忠民前期的犯意联络与后续的诈骗行为割裂开来，刘永刚按照程忠民的安排冒充他人共同实施诈骗，给被害人造成假象，使得被害人产生错误认识，致使犯罪结果得以实现，其冒充行为对结果的发生产生了重要的作用，那么就应当对冒充行为产生的后果承担相应的责任，不能简单地以是否是实行行为而予以否定。因此，在认定是否构成共同犯罪时，不能简单机械地认定是否具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，而应当从整体上考虑共同犯罪人的主观心理状态，并结合具体的犯罪行为与最终的危害结果是否存在因果关系来综合认定。

编写人：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院 欧阳翼雯