实例39 外地职工参加社会保险问题

业务背景

北京某工程公司有大量的外地职工，有的外地职工在当地已经参加了社会保险，有的职工甚至已经快达到法定退休年龄，不想在北京参加社会保险。为此，法律顾问出具两份法律意见。其中第一份意见由于国家还没有出台社会保险转移接续办法，与第二份法律意见内容有所不同。

法律意见之一

致：北京某工程公司

日期：2009年9月23日

关于贵公司咨询的关于员工参加社会保险问题，法律顾问提出如下法律意见：

一、非京籍人员参保

对于非京籍人员参加社会保险，可以有两种选择。

第一种是在北京参加。按照法律规定，社会保险应当依据属地原则，在企业所在地参加社会保险。这种做法的优点是完全符合法律规定，不存在行政处罚风险和劳动争议风险。缺点是在北京参加保险费用较外地高，对企业负担较重。另外，目前各省市之间社会保险无法接续，非京籍人员在北京缴费年限达不到法定期限，则无法在北京退休，即使达到缴费年限，以后能否在北京享受退休待遇也没有相关规定。如果在北京参加保险，但届时无法享受北京的待遇，对职工而言，这非常不利。

第二种做法是在外地参加。这种做法虽然违反属地原则，但是，保险费用会低一些，对企业负担较轻。而且，保险不存在接续问题，职工达到退休年龄，且缴费年限符合法定期限，肯定能享受与缴费年限和金额相适应的待遇。当然，这种做法也有一定风险，违反了属地原则，可能会受到社保部门处罚。另外，如果职工对此提起诉讼（或申诉），按照法律规定，企业可能需要进行赔偿。

综上，对已接近退休年龄的职工，公司可以允许职工在外地参保，以争取职工利益最大化，避免因异地保险接续政策没有出台而影响享受退休待遇。采取此种方式，需要求职工提供书面说明材料，说明其不在北京参保系其个人意愿，同时，需要求职工提交在外地参保的证明，以尽可能降低法律风险。

二、现役军人的社保问题

从理论上讲，没有转业的现役军人不能在企业工作。即便他实际上由于种种原因已经在企业工作，那么他的现役军人身份还没有改变，他在公司工作的性质也不是劳动关系，而是劳务关系。也无需参加社会保险，即便参加，也无法享受待遇，因为每个人只能参加一份社会保险，现役军人的社会保险国家视同缴费。

现役军人转业后，企业则应当为其参加社会保险。如果转业到外地，参加方式同上。

法律意见之二

致：北京某工程公司

日期：2010年3月9日

关于外地人员参加社会保险问题，2009年12月28日，国务院办公厅转发了《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》。12月31日，人力资源和社会保障部、卫生部、财政部又联合下发了《流动就业人员基本医疗保障关系转移接续暂行办法的通知》。该两个文件对外地人参加社会保险的问题作出了规定。

根据这两个文件，法律顾问对贵公司外地人员参加社会保险问题提出如下意见：

一、外地员工全部在北京参加社会保险

1.社会保险实行属地原则，不在北京参加社会保险，可能会受到社保部门的处罚；

2.社保部门一般对五险实行统一缴纳制度，不在北京参加社保，万一发生工伤，如果外地社保部门不认为是当地企业发生的工伤，将会给公司造成损失；

3.养老保险、医疗保险已经能够转移，在北京参加保险不影响职工将来享受保险待遇，不会再出现“悬空”现象。当然，文件也规定，对男性年满50周岁和女性年满40周岁的，在北京仅是建立临时基本养老保险缴费账户；在北京的基本养老保险累计缴费年限不满十年的，将来退休时，要到上一个缴费年限满十年的参保地办理退休手续；在每个参保地的累计缴费年限均不满十年的，要到户籍所在地办理退休手续，享受基本养老保险待遇。但这基本上不存在在北京缴费高，将来领取的待遇相对低的问题。因为我国的基本养老金包括基础养老金和个人账户养老金。其中，个人账户养老金按个人账户累计储存额除以一定系数计算，这一部分根本不存在“多缴少得”的问题。至于对基础养老金的计算，也是与本人的各年度实际缴费基数挂钩的，缴费工资越高，退休金越高。

二、对农民工也按城镇工标准参加全险

以前的农民工达到退休年龄不能享受养老保险和医疗保险，且保险无法转移，所以北京市对农民工参加养老保险和失业保险不进行强制，企业不参加也不予处罚；对医疗保险也规定了一种特别的缴费方式。但现在，此政策已经发生变化。

根据法律规定，对农民工若不按城镇职工标准参加保险，将来影响到农民工的保险待遇，公司将要承担相应的法律责任。

三、对员工不愿意在北京参加社会保险的处理方式

目前，养老保险大体上有企业职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民养老保险；医疗保险有城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗保险。由于社会保险在同一时期只能参加同种类的一个保险，享受同种类的一个保险待遇，所以，公司在录用员工时，要查清员工是否在其他地区或单位参加有社会保险。如果没有参加，则在本公司参加；如果已经参加，为了避免职工损失，可以要求其停掉原来的保险，再在本公司参加。

手记

由于我国社会保险制度正处于逐步完善，逐步提供统筹层级阶段。所以两份法律意见在不同的法律环境下，对企业的建议有所不同。最后，该公司为了防范风险，完全采纳了第二份法律意见，对职工已在外地参加的社会保险，建议职工停保，同时在本公司参加社会保险。