四、双方意见

（一）施工合同是否有效

W建设公司诉称：《合同法》第五十二条第（五）项中规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而本案中：（1）双方签约时约定的商住楼A区建筑面积为18491.3m2，B区为21526.7m2，C区为20034.4m2，总计60052.1m2，这只是一个大概的预算数。而据当时双方移交的设计图计算的实际建筑面积为59851.97m2。原审法院应以承接工程时甲方提供的设计图为计算依据。同时，L物业公司向原审法院申请的是造价鉴定，并非面积鉴定，原审判决以此造价鉴定报告表述的所谓60852.6m2为依据是没有道理的。而且，在一审辩论终结前，W建设公司已升级为二级资质的企业。（2）原三级资质证书“承包工程范围”为：可承担单项建安合同额不超过企业注册资金本金5倍的下列房屋建筑工程施工：①14层及以下、单跨跨24米及以下的房屋建筑工程；②高70米及以下的构筑物；③建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。显然，上述规定，企业注册资本金5倍以下是必要条件，而万源公司签约时注册资本金为600万元，签约工程价款仅16924912.54元，完全符合要求。而后三条为补充说明的选择性条款，其约束的为层数、高度，如仅以签约时面积超过52.1平方米就认定合同无效，明显有失公平。何况，据签约时的设计图实际计算，面积才59851.97m2，对此，W建设公司恳请二审法院委托专业机构对原设计图进行面积鉴定以确认双方签约时的涉案工程真实面积。（3）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》［以下简称《合同法》司法解释（二）］第十四条规定：“合同法第五十二条（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”而《建筑业企业资质证书》持证说明第一条为：《建筑业企业资质证书》是建筑业企业进入建筑市场承揽工程的凭证。同时，2001年7月1日起施行的《建筑业企业资质等级标准》中房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准中的三级资质标准为：企业近5年承担过下列5项中的3项以上工程的施工总承包或主体工程承包，工程质量合格。（1）6层以上的房屋建筑工程；（2）高度25米以上的构筑物或建筑物；（3）单体建筑面积5000平方米以上的房屋建筑工程；（4）单跨跨度15米以上的房屋建筑工程；（5）单项建安合同额500万元以上的房屋建筑工程……由此可知，建筑面积6万平方米并非效力性强制性规定，而为管理性规范。原审判决错误理解《合同法》司法解释（二），认定合同无效是错误的。

L物业公司辩称：本案施工合同无效，应按无效合同的处理原则进行工程造价鉴定，按合同约定时当地建设主管部门发布的定额标准按实进行造价结算。这里所谓的“按实”，是指按工程实际的类别，按承包人实际的资质，并且按实际的工作量进行结算。这样处理，承包人的利润不能计取，管理费也应按实际的资质等级计取。

（二）尚欠工程款、税款及利息的数额

W建设公司诉称：L物业公司与W建设公司签订某商业广场商住楼区工程《建设工程施工合同》，合同第一部分第五条对工程价款的约定为：预算总价18198830.69元×93％＝16924912.54元；最后以双方认可的三水区审价中心审核的造价为准，并按双方认可的计费程序乘以93％结算。合同第三部分专用条款第26条关于工程款预付款和进度款支付方式和时间约定为：①合同签订，乙方进场后10天内，按双方认可的预算总价付10％工程款，以后每月按实际进度付款60％，30％完工后一年内付清，每半年付50％。②增加工程价款计入预付款中，当月支付。L物业公司至今共拖欠W建设公司工程款及税款8021238.38元，据合同约定，其到期应付款为3951496.97元。鉴于L物业公司没有付款诚意和付款能力，其经营状况严重恶化，已丧失商业信誉，有可能丧失偿债能力，W建设公司据《民法通则》第十一条、《合同法》第一百零八条、一百六十七条等相关法律规定，有权要求L物业公司立即全额支付拖欠的剩余工程款。L物业公司应立即支付拖欠W建设公司已到期建设工程款8021238.38元；支付W建设公司垫付的税款188100元；支付自2006年1月19日起至2007年1月5日止的增加工程款逾期付款违约金，以欠款额1075000元每天万分之2.1计算为79012.5元；支付自起诉之日起至全部欠款清偿之日止的逾期付款违约金，以欠款额8021238.38＋188100＝8209338.38元每天万分之2.1计算；且W建设公司在8021238.38元工程款范围内对承建的德保公司罗定市流洲北路德保商业广场商住楼区房屋及商铺等建设工程（楼房）的折价或拍卖价款享有建设工程优先受偿权。

L物业公司辩称：L物业公司已按约支付工程预付款和工程进度款，根据双方签订的施工合同约定，至工程完工时，L物业公司应支付工程款至预算总价的70％，即18198830.69元×93％×70％＝11847438元。但实际上，至2006年1月26日工程未完工时，L物业公司已经支付工程款1250万元，已超过工程进度。其后，L物业公司又代W建设公司支付留守工人工资、材料款、工程返工费用、借款以及预留代扣工伤费用共1033434.61元。2007年2月15日，为帮助W建设公司解决春节工人欠薪问题，L物业公司又预付工程款1379599元。迄今为止，L物业公司共支付工程款14913033.61元。

（三）是否应支付违约金及利息

L物业公司诉称：W建设公司未按合同约定工期完工，延误工期共298天，应按合同约定和其作出的承诺承担违约责任。经计算，延误工期罚金为：（1）2005年9月10日至2005年11月20日（2005年9月15日，在双方签订《后期工程进度保证书》前，按合同约定每延误一天，罚款2000元），延误工期70天，按每天2000元计算为14万元；（2）2005年11月20日至2006年1月16日（2005年9月15日，双方签订《后期工程进度保证书》，W建设公司承诺2005年11月20日前完工，否则，每延误一天罚款1万元），延误工期57天，按每天1万元计算为57万元；（3）2006年1月16日至2006年7月7日（2005年12月25日，W建设公司出具《收取进度款保证书》，承诺工程在2006年1月16日前完工，如W建设公司未能按期完工，每延期一天罚款3万元），延误工期171天，按每天3万元计算为513万元；以上合共584万元。同时，由于W建设公司延误工期，造成L物业公司无法按期交付约定房产，导致L物业公司直接承担违约损失285万元。L物业公司提出反诉请求判令W建设公司支付工期延误违约金584万元，并支付自反诉之日起至付清该款时止按人民银行规定的同期贷款利率计算的利息。

W建设公司辩称：造成某商业广场工期延误的责任全在L物业公司一方，其要求W建设公司支付违约金毫无事实和合同依据，亦无法律依据。双方签订的《后期工程进度保证书》是双方对后期工程进度付款及工期计划的约定，但L物业公司并未履行其按约定日期付款作为前提的承诺，是L物业公司违约，其无权向W建设公司主张每天1万元的罚款，W建设公司于2006年1月16日前已完工初检完成，不存在违约。