一 简介

凯尔森属于那种颠沛流离的人。他出生在布拉格，两岁的时候随父母去了维也纳，成人后在那里获得学位并教书。然后又去了德国的科隆，后来又去了日内瓦。之后，他的一位朋友，即奥地利社会民主党的领袖，后来做了总统的卡尔·伦纳，邀请他再回到维也纳，协助组建宪法法院。其后，他被任命为宪法法院的法官。这个任命是终身的，但是后来因为一件牵涉到天主教的离婚案，他在里面扮演的角色不符合当时的习俗和宗教规范，就不得不离开宪法法院。后来他应邀到哈佛，并且在该校著名的霍姆斯讲座做了一次演说。在德国的时候他就已经拿到了教授资格，但是到哈佛的时候，因为哈佛还不太熟悉他，那时他的身份是讲师。他在哈佛待了不到一年的时间，经庞德等人的推荐，去了加州大学伯克利分校的政治学系，在该系任教，直到他过世。

在政治学界、法学界，凯尔森的名字是与“纯粹法学”紧密相连的。他生活的年代正好是自然法开始复兴，德国的概念法学处于比较活跃的时期。他觉得不应该把价值判断拉到法学的范围内予以研究。他认为法律的问题应该由法律自身来解决，不要依赖于法律之外的资源，比如宗教等，来为法律做解释。事实上，这个问题关系到法律来自何处，法律是什么以及人为什么要守法等重要问题。古代人要守法是因为法律是上帝给的，人必须遵守。后来人们不信上帝了，格老秀斯则提出，即使上帝不在了，人们也应该守法，因为法是理性的反映。可是理性也是有限度的，并不能完全充当上帝的角色。于是，康德提出要把绝对命令作为一切的出发点。然而，这些最终权威都是外在于法律制度的，而法律制度应该有自己内在的评判标准和最终权威。实证主义者在此方面做出了卓绝的努力。奥斯丁的法律命令说应该是最早在法律内部寻求最终权威的尝试。但是，奥斯丁之后的一些实证主义法学者，包括凯尔森和哈特，并没有完全接受奥斯丁的命令说。因为人不能活在恐怖之中，不能因为受威胁而遵守法律。法律既要独立于其他规范系统，也要保持自身的内部和谐。衡量法律规范合法性的标准应该来自法律内部，而不是外部。凯尔森的基础规范学说正是这种努力中比较有说服力的一种。而哈特的“承认规则”则是在凯尔森基础规范学说上进一步做出的努力。凯尔森认为，一个法律制度的最终权威存在于它的基础规范中。基础规范也许是社区里大家公认的标准，也许来自传统实践。无论如何，它是法律制度的出发点和合法性起点。重要的是，基础规范来自法律，而不是来自道德。

凯尔森一生研习政治学与法学，孜孜不倦，著作甚夥。他致力于“智性的科学”、“纯粹法学”、法的基础规范等课题的研究，形成了独特的见解。他的思想在世界上，尤其在欧洲，广为流传，对中国的法学理论和实践也影响不小。凯尔森的法律思想在美国受到冷落，在欧洲和亚洲却得到了一定的关注。我们现在所讲宪法是母法，是最根本的法律，其他的法律条文不可以和宪法相违背，法律制度应该统一，等等，都是从凯尔森那里来的，尽管其他学者也曾经有过类似观点。主要原因可能是凯尔森的学说符合中国传统的秩序意识。中国人的秩序意识中包含一种强烈的等级观念和对最高权威的需求。凯尔森关于法律规范的层级体系学说与中国传统文化中的等级意识不谋而合。凯尔森学说中的基础规范与中国人的传统政治秩序中的最高权威具有极其相似的特征。尽管如此，汉语世界对凯尔森的研究仍然处在初启山林的阶段。

大多数学者都会同意，凯尔森的学术路径主要是欧陆理性主义的，注重逻辑分析、概念演绎和抽象建构，而不注重经验认知、归纳推理和事实判断。他的纯粹法学之纯粹，既相对于道德也相对于事实。在他的法律思想中好像缺乏经验之维。然而，凯尔森本人熟谙逻辑经验主义[2]，崇拜康德的学说，尤其是新康德主义的思想，对休谟的思想也很是重视，加之他与普通法理论与实践的接触，这些都表明他不可能不受到经验主义的影响。另一方面，即使他有意地寻求避开经验主义的研究方法，在他的学说中也不一定能做得到完全拒绝为经验主义留有一席位置。

当然，这个问题鲍尔森教授也早就注意到了。他似乎对凯尔森思想中的经验主义之维并不持肯定的看法。笔者认为，无论是“智性的科学”“纯粹法学”，还是真理普遍、道德相对，法的基础规范等，都不可能摆脱经验主义的方法和视角。事实上，研究凯尔森思想中的经验之维，对于深刻理解这位重要学者的思想和思维方式具有积极的意义。这种意义首先在于对凯尔森思想的丰富性和包容性的发掘。其次，它对于建设性地理解基础规范等重要概念范畴具有启发性的意义。但此方面的研究似乎尚未开始。目前能读到的文献相当有限。本文就此做点初步探讨。也许，有人会认为，这种努力或许是对凯尔森的误读误解，但笔者认为，即便是误读误解，这种努力对于从多角度、多方面理解并发展凯尔森的学说也还是大有裨益的。