第一章 执行之诉的基本问题

第一节 自力救济与公力救济

民事诉讼的设置旨在让各人能主张及维护自己的权利。在历史上，个人权利或利益的维护方式有自力救济及公力救济。自力救济，又称私力救济，是透过自身的武力实现利益的方法。自力救济是原始社会普遍存在的救济方法。由于在原始社会还没有国家的设立或国家没有设立解决私人纠纷的机制，故个人唯有以自己的力量或方法实现自己的权利或利益。

自力救济是一种简单且直接的救济方法，但因其手段为个人的武力，故这种救济方法存在很多缺点。首先，自力救济着重救济人自身的力量而忽略了正义。自力救济取决于自身武力，力量越大者越能维护自身利益，力量越小者其利益越不能得到维护。在这个前提下，只要拥有最大的力量，无论其利益是否正当，亦可予以维护。因此，自力救济往往趋向否定正义，否定法自身的最终目标。其次，自力救济的手段与结果之间往往不适度，救济者可能仅仅为了实现一些次要的利益而损害更为重要的利益，例如仅仅为了获得金钱而剥夺他人生命，这导致法所保护的其他利益不受保障。最后，自力救济更会造成社会的不稳定。为了不为他人暴力所损害，人人最终只会追求绝对暴力，以暴力对抗暴力，同时，在受到他人暴力损害时，任何人亦会以牙还牙地以暴力向他人报仇，使人与人之间充斥着仇恨与痛苦。这样，人们只会在暴力、损害、复仇及痛苦中生存，并对生活与未来充满不安。

除了自力救济之外，另一种救济方法称为公力救济。它是由国家机关以其公权力排除侵害、实现个人权利或利益的机制。在公力救济中，最为重要的救济手段就是司法救济。这种救济方式表现为由作为国家机关之一的司法机关在确保其公正无私的前提下解决双方的利益冲突并维护双方的利益。由于有国家公权力作为后盾，公力救济同样是一种有效甚至更为有效的维护个人权利或利益的方式。此外，与自力救济相比较，公力救济，特别是司法救济，具有前者所没有的优点。一方面，公力救济更能确保正义的实现。在一般公力救济的情况下，国家设定了救济的具体程序，在维护了程序正义的情况下所产生的救济手段亦更为趋向实质正义。在司法救济的情况下，除了具有法定程序外，由于纠纷的解决或权利的维护由与争议利益没有利害关系的、作为中立第三人身份的司法机关进行，所以其必然较能以客观及公正的态度作出回应。另一方面，公力救济更能确保手段与结果之间的适度关系。在司法救济中，由于可以透过中立的司法机关实现个人权利，其更趋向以客观准则并且在衡量各方利益的情况下采取措施，所以较能确保救济手段的适度与正当。

基于自力救济的缺点及公力救济的优点，现代社会无不罢黜前者而独尊后者。同样，在澳门的法律制度中，我们的立法者亦作出了相同选择。

《澳门民事诉讼法典》第2条规定：“以武力实现或保障权利并不合法，但在法律规定之情况及限制范围内除外。”

在一般情况下，个人为实现或保障权利而对他人使用武力将构成不法行为，并且视乎情况将构成不同犯罪，如杀人罪（《澳门刑法典》第128条）、过失杀人罪（《澳门刑法典》第134条）、伤害身体完整性罪（《澳门刑法典》第137条或第138条）、过失伤害身体完整性罪（《澳门刑法典》第142条）、胁迫罪（《澳门刑法典》第148条或第149条）、毁损罪（《澳门刑法典》第206条）等，又或产生民事责任（《澳门民法典》第477条及后续条文）。

然而，法律也会规定一些容许自力救济的情况。

1.正当防卫

《澳门刑法典》第31条规定：“为击退对行为人本人或第三人受法律保护之利益正在进行之不法侵犯而作出之事实，如其系击退该侵犯之必要方法者，为正当防卫。”而《澳门民法典》第329条第1款规定：“一、为排除行为人或第三人之人身或财产受正进行之违法侵犯而作之行为，只要系在不能以正常方法排除该侵犯之情况下作出，且行为所引致之损失并非明显超越该侵犯可引致之损失者，视为正当。”

2.紧急避险

《澳门刑法典》第33条规定：“当符合下列要件时，为排除威胁行为人本人或第三人受法律保护之利益之正在发生之危险而作出之事实，如其系排除该危险之适当方法者，非属不法：a）危险情况非因行为人己意造成，但为保护第三人之利益者，不在此限；b）保全之利益明显大于牺牲之利益；及c）按照受威胁之利益之性质或价值，要求受害人牺牲其利益属合理者。”

《澳门民法典》第331条规定：“一、在同时符合下列要件时，为排除威胁行为人本人或第三人受法律保护之利益之正在发生之危险而作出之行为，如其系排除该危险之适当方法，则为法律所容许：a）危险情况非因行为人己意造成，但为保护第三人之利益者，不在此限；b）保全之利益明显大于牺牲之利益；c）按照受威胁利益之性质或价值，要求受害人牺牲其利益属合理者。二、然而，危险系完全因行为人之过错而造成时，行为人必须向受害人赔偿其遭受之损失；如非纯因行为人过错而造成危险，则法院得依衡平原则定出赔偿，且除判令行为人作出赔偿外，还得判令其他从该行为得益之人或导致该紧急避险情况出现之人作出赔偿。”

3.自助行为

《澳门民法典》第328条规定：“一、为实现或确保自身权利而使用武力，且因不及采用正常之强制方法以避免权利不能实现而有必要采用上述自助行为时，只要行为人之行为不超越避免损失之必要限度，则为法律所容许。二、为消除对行使权利之不当抵抗，自助行为得为将物押收、毁灭或毁损之行为或其他类似之行为。三、如所牺牲之利益大于行为人欲实现或确保之利益，则自助行为属不法。”

4.现行犯的拘留

《澳门刑事诉讼法典》第238条第1款及第2款规定：“一、属可科处徒刑之犯罪之现行犯情况，即使对该犯罪可选科罚金者：……b）如上项所指之任一实体既不在场亦不能及时被召唤，则任何人得进行拘留。二、如属上款b项所规定之情况，已进行拘留之人须立即将被拘留之人送交a项所指之任一实体，而该实体须缮写送交之摘要笔录，并依据第二百四十二条之规定进行有关程序。”

5.占有的保持或恢复以及所有权的保护

《澳门民法典》第1202条规定：“受妨害或被侵夺之占有人，得按第三百二十八条及第三百二十九条之规定运用本身之力量及威严，或得向法院求助，以保持或回复其占有。”

《澳门民法典》第1239条规定：“容许以第三百二十八条及第三百二十九条所规定之自助行为或正当防卫保护所有权。”

为了充分及有效禁止自力救济，除了对该等行为施以法律制裁之外，国家还必须创设条件让个人可以透过公力救济主张自己的权益。因此，作为禁止自力救济的代价，当个人请求公力救济时，国家必须给予协助以维护他们的权益，这导致公力救济变为国家的义务。在司法救济上，国家救济的义务表现为法院的审判义务，即有人主张司法救济时，法院便有义务调解有关的利益纠纷。相对而言，个人对公力救济的主张便成为他的权利。因此，在司法救济上，主张公力救济的权利则表现为诉权。当个人向法院行使诉权时，法院便负有对应的审判义务。

在现代社会中，个人的诉权作为人的基本权利之一，受到不同国家的宪法及法律明确规定所保障。在澳门的法律制度中，个人的诉权亦作为其中一种基本权利对待。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第36条第1款规定：“澳门居民有权诉诸法律，向法院提起诉讼，得到律师的帮助以保护自己的合法权益，以及获得司法补救。”透过诉权的行使，个人可以公力救济实现其权益。