六、证据排除规则外延很宽

我国一些证据法学教材存在着以合法性代替可采性的问题，误将合法性作为证据的三个基本属性之一。2010年“两院三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》颁布后，非法证据排除规则更是铺天盖地成为研究的热点，仿佛“非法证据排除规则=证据排除规则”。

艾伦教授在《排除规则的困难》的演讲中，厘清了美国证据排除规则的几个关键问题：一是证据排除规则要远远大于非法证据排除规则，像相关性、偏见性、传闻、品性、倾向等，都是构成证据排除的理由；二是很难按照目的不同来区分证据排除规则，因为几乎所有排除规则都包含激励功能；三是证据排除规则的实施，由于规则本身的复杂性和执法官员行为的调整而变得很困难；四是证据排除并非实施证据规则和程序规则的唯一可取方法。上述观点对证据法研究具有重要启示。2010年以来，我国证据排除规则研究主要关注非法证据排除规则，而对品性证据规则、传闻证据规则、不得用以证明过错和责任的证据规则、特免权规则等缺乏应有的关注。这种对证据排除规则的狭义化理解，对证据法研究是非常不利的。艾伦教授这篇文章，希望我们的研究力量能够更多地关注证据排除规则的整体，而不仅仅是非法证据排除规则。

本来，证据法的基本精神是鼓励采纳证据，就事实认定的准确性而言，显然证据越多越好。也许正是在这个意义上，边沁说“排除证据，就是排除正义”，因为，如果把证据都排除了，就很难“拼出”事实真相了。所以，证据法要求减少对证据的“特异性”排除，不要动辄排除证据。艾伦这篇文章介绍了证据排除规则在美国所遭遇的困难，也回应了我国司法实践中成功排除非法证据案例罕见的现状。他从一个新角度提醒我们，证据排除之所以出现困难，也许在于这种方式本身，即排除证据不是实施证据规则的唯一可取方法。他提出一个尖锐的问题：“什么是最佳规制形式：排除还是惩罚？”如果证据排除不是唯一可取的方法，那么，惩罚可能具有替代作用。确实，因为某个警察或检察官非法取证，就把他获取的证据排除掉，这似乎成本太高，也许不排除这些证据反而是对于非法取证的人实施制裁的一个更好的办法？然而，对个人实施制裁，又会导致对官员的过度威慑，可能导致警察过于谨慎甚至懈怠，在犯罪行为发生时不采取应有的行为。