第一节 中国法律的起源与初步发展：夏商西周的法律
约在公元前21世纪，夏禹将王位传给自己的儿子启，建立夏朝，标志着我国古代国家与法律的正式确立。从其起源来看，中国法律主要有以下三个方面的显著特点：（1）形成了以王为最高权威的专制政体，“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”；（2）以家族伦理为核心内容的“礼”成为国家法律的重要内容，并与“法”相互配合，共同维护统治秩序；（3）刑法发达，刑、法、律三者的含义在中国古代是相通的，都是指以刑罚作为制裁手段的国家法律，一切违背法律的行为，包括违背礼的行为，都可以被处以刑罚，也正是在这个意义上，中国古代法制史又被称为刑法史。中国法律起源时所形成的这三个特点对后世产生了极其深远的影响，中国传统法律的发展变化也主要是围绕上述三个方面进行的。
一、立法活动
夏、商、西周的立法活动主要表现在两个方面：（1）对作为习俗的礼进行改造和确认，使其上升为国家的法律；（2）根据统治的需要创制成文法。
礼源于原始社会氏族与部落在祭祀祖先和神灵的过程中所形成的仪式和区分尊卑长幼的伦理规范。随着夏朝的建立，原来只是适用于夏部落内部的礼被赋予了国家的意志而成为具有普遍适用性的法律。夏礼对商、周的礼具有重要的影响，后者都在前朝礼的基础上进行了新的改造和扩充，以适应不断发展的社会关系的需要。
周公制礼对于礼的系统化和完善具有最为重要的意义。周公即姬旦，系周武王之弟，武王死后，周公悉心辅佐年幼的成王和康王。周公在摄政期间，曾对夏、商两代的礼加以增损整理，形成了一套系统的、通行全国的礼制，历史上称之为周公制礼。礼以“尊尊”“亲亲”为基本原则，以确立君臣、父子、兄弟、夫妇之间的尊卑亲疏关系为目标，大到国家建制，小到人们的日常生活，都在礼的规范之下。经过周公制礼，周礼成为调整西周各方面社会关系的一种重要的法律规范，并对后世中国法律的发展产生了深远影响。
为维护“家天下”的统治秩序而创制新的成文法是夏、商、西周时期另一项重要的立法活动，如《左传·昭公六年》记载：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”所谓“乱政”，实质上主要是指被统治者反抗统治者的斗争；“禹刑”“汤刑”和“九刑”，则分别是夏、商、周三代法律的泛称。[23]
西周时期，在周王朝任司寇的吕侯奉周穆王之命制作刑书——《吕刑》，这就是历史上有名的“吕侯制刑”。吕侯受命制定的主要是赎刑，它明确规定了赎刑适用的原则以及相应的赎金数额，此外还包括刑罚的目的、原则以及司法官吏的选择等内容。
除礼和刑之外，最高统治者发布的“命”“诰”“训”“誓”，也是当时重要的立法活动。
二、宗法制度
宗法制度源于原始社会父系家长制下家庭成员之间牢固的亲族血缘关系。由于中国从原始社会向阶级社会的转化是在氏族血缘关系还没有充分解体的条件下进行的，因此这种血缘关系与国家政治权力的结合与交融便形成了宗法制度，即国家权力的分配与传承是根据与国王血缘关系的亲疏远近来确定的。宗法制度全面确立与完善是在西周时期，其内容主要包括嫡长子继承制和分封制。
为了防止诸子之间对王位的争夺，西周正式确立了嫡长子继承制：“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长。”[24]嫡长子继承制作为王位继承的一项基本制度被确立下来，从制度上解决了国家权力的纷争，标志着宗法制度的成熟。
分封制是宗法政治中国家权力的分配与构成方式。周天子是天下之大宗，居于至高无上的绝对支配地位，其王位由嫡长子世袭继承。为了处理好和诸弟的关系，周天子又分别将若干土地连同居民分封给他们，此外，被分封的还有功臣及周王室的姻亲。受分封的诸侯王的王位也由嫡长子世袭继承，其余庶子则作为小宗分封为卿大夫。这样层次分封，便确立了由天子、诸侯、卿大夫、士等各级贵族构成的金字塔式权力结构。在宗法制度下，职官任用的基本原则是亲贵合一、世卿世禄。
三、刑法制度
从国家建立之时起，维护专制王权和宗法伦理就是中国各朝代法律的核心内容。夏、商、周三代所确认的罪名中，侵犯王权是一类重要的犯罪，主要包括违抗王命、危害政权、变更等级名分等犯罪行为。“不孝不友”罪，即违背家族伦理的行为同样被视为一种严重的犯罪。当然，我们也应该看到，对家族伦理维护的根本目的是维护君权。一方面，君王是天下之大宗，对家族伦理的维护自然也就会归结到对君权的维护；另一方面，维护家族伦理是为了更好地实现道德上的统治，正如孔子的弟子有子所说：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。”[25]此外，危害社会秩序、侵犯财产权和人身权等犯罪行为也是刑法所打击的对象。
为了加强国家的统治效能，法律对于官吏的犯罪行为也作了若干规定，如商朝刑法中规定了“三风十愆”罪。相传商汤鉴于夏桀亡国的教训，于建国之初，即在“官刑”中规定有“三风十愆”的罪名。“愆”指过错，“三风”指的是“巫风”“淫风”和“乱风”。“巫风”包括沉湎于歌与舞“二愆”；“淫风”包括贪货（财货）、色（女色），好游（不务正事）、畋（打猎）“四愆”；“乱风”包括侮圣言（轻慢圣人之言）、逆忠直（拒绝忠告）、远耆德（疏远年高德劭之人）、比顽童（亲近狂顽之徒）“四愆”。
在夏、商、西周时期，法律的编撰体例是以刑罚为纲目，即以刑统罪。夏、商、西周的刑罚，主要有墨、劓、剕、宫、大辟五种，也就是通常所称的奴隶制“五刑”。
墨刑又称黥刑，“先刻其面，以墨窒之”，为五刑中最轻的一种刑罚手段。劓刑，即割鼻之刑。剕刑即断足之刑[26]，有断左、右足和断双足之分。宫刑源于苗民的
刑，又称淫刑，是一种破坏罪人生殖系统，使之丧失生殖功能的刑罚。大辟即死刑，执行方法多且残酷。
作为当时刑罚体系主体部分的“五刑”中，墨、劓、剕、宫四种刑罚轻重虽然不同，但都属于“断肢体，刻肌肤，终身不息”的肉刑，而死刑执行的方法又极其野蛮、残忍，明显地反映出原始社会后期同态复仇的痕迹。凡处以肉刑的人，一般都有罪隶身份，并要服劳役。
除“五刑”外，还有鞭、扑、赎、流四种刑罚。这四种刑罚一般只适用于贵族罪犯。
1.矜老恤幼
《周礼·秋官》有“三赦之法”的规定：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”根据这一规定，儿童、老人与痴呆之人犯罪，只要不是故意杀人，均可赦免其罪责。这种根据法律主体的行为能力来确定其法律责任的做法具有科学的一面，体现了西周“明德慎罚”的法律思想。同时也是由于这些人对社会的危害性较小，减免其法律责任既可标榜统治者的仁政，又不至于危及统治秩序。
2.礼不下庶人，刑不上大夫
“礼不下庶人，刑不上大夫”体现的是法律的等级特权性。在制定法律时，五刑之中不设大夫犯罪之条目，贵族特权者犯法，对其处理由天子临时议决，一般都可享有减免刑罚的特权。贵族犯罪可以不出庭受审，如须处刑，则处刑的方式也与庶人不同：肉刑尤其是宫刑一般不适用于大夫，可以缴纳赎金代替刑罚；对于死刑，可以放逐、赐死，或在指定的地点秘密执行。
当然，对这一原则的理解我们不能绝对化。礼与刑都是国家法律的重要形式，以国家的强制力来保证其实施，具有普遍的适用性。一方面，对于贵族所适用的礼，庶人理所当然地负有不得违反的义务，凡适用于贵族特权者之间的礼，如宗庙之礼、车乘之礼，庶人是没有资格享用的，同时，庶人也有庶人之礼；而另一方面，为了维护君主的绝对权威，任何人包括大夫以上的贵族侵犯君权的行为也必将受到刑罚的惩处。
3.刑罚世轻世重
《尚书·吕刑》提出，“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重”，指的是要根据时势的变化来决定用刑的宽与严、轻与重。具体来说，就是所谓的“三国三典”：“一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典。”[27]这一原则的提出，是长期政治统治和刑罚适用经验的总结，对后世的刑事政策产生了深远的影响。
此外，在该时期，还形成了区分故意与过失、一贯与偶犯以及疑罪从轻或从赦等刑法适用原则。
四、西周的婚姻制度
西周时期所确立的婚姻制度非常完备，其主体内容和基本精神对后世产生了极其深远的影响。婚姻是“合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也”[28]，体现的是宗法伦理和男尊女卑家庭关系的基本原则。根据西周婚姻制度，婚姻关系的成立须具备相应的实质要件和形式要件，婚姻关系的解除也应符合法定的条件。
实质要件主要有以下三条：
1.实行一夫一妻的原则。在实际生活中，各级贵族可以有多妾。
2.实行“同姓不婚”原则。禁止同姓结婚，一方面是因为人们在长期生产、生活与种族繁衍中逐渐认识到，同祖同宗血亲近缘结合不利于后代的健康成长，即所谓“男女同姓，其生不蕃”[29]的朴素道理；另一方面是因为通过与外姓的通婚，可以加强与异姓贵族之间的联结，形成一种政治上的姻亲关系，也就是所谓“取于异姓，所以附远厚别”[30]。
3.须有“父母之命，媒妁之言”。婚姻的目的只在于宗族的延续与祖先的祭祀，婚姻是一种家族行为而不是一种个人行为，所以必须由父母决定。如父母已亡，则由同族血缘关系最近的尊长主婚。同时，男的不亲自求婚，女的不亲自许婚是礼的要求，因此必须由媒人从中传达双方父母的意愿。
形式要件为结婚必须履行聘娶的“六礼”程序。所谓“六礼”，即男女双方关于婚礼方面的六项仪式，依次为：“纳采”，即男家委托媒妁至女家，向女家表示求婚之意；“问名”，即男家请媒妁求取女方姓名、生辰等情况；“纳吉”，即男家向宗庙卜问婚配吉凶，并将卜问所得吉兆通告女家；“纳征”，即男家向女家送交聘礼，正式订婚；“请期”，即男家向女家请定结婚的日期，择取吉日；“亲迎”，即成婚之日，男方亲自前往女家迎娶。整个过程都是以男女双方父母的意愿和名义来进行的，即使是亲迎，男方也是承父命而去的。
关于婚姻关系的解除，西周有所谓“七出”的条件、“三不去”的限制。
婚姻解除的条件，据《大戴礼记·本命》篇所载：“妇有七出：不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去；多言，去；盗窃，去。”妻子有上述七种行为之一的，丈夫即可予以休弃。其理由是：“不顺父母，为其逆德也；无子，为其绝世也；淫，为其乱族也；妒，为其乱家也；有恶疾，为其不可与共粢盛也；口多言，为其离亲也；盗窃，为其反义也。”
婚姻解除的限制即“三不去”，是指妻子有以下三种情况之一的，男方不得休弃：“有所取无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。”[31]亦即娶时妻子带有财产而被休弃后无家可归的，或者与丈夫一同为公婆服过三年大丧的，或者男家结婚时贫贱而婚后富贵的，可以不被休弃。但妻子如犯有淫与恶疾的，可以不受“三不去”的限制。
五、司法制度
国王作为最高的统治者不仅握有立法权，而且也掌管最高的司法审判权。国王之下还设有专门的司法官员。夏朝的司法官称“士”和“理”，中央最高司法官称“大理”。商朝的最高司法官称“司寇”，地方司法官称“士”，基层称“蒙士”。西周中央常设最高司法审判官为“大司寇”，大司寇之下设小司寇，基层一般案件由乡士、遂士、县士就地处理，重大案件则上报大司寇。
夏、商两代是典型的神权法时代，其审判制度也具有明显的“神判”色彩。西周的诉讼审判制度较夏、商有了很大的发展，从案件的受理到审判都形成了一套较为系统和相对完备的程式。
西周时已有刑事诉讼和民事诉讼的划分。《周礼·秋官》有“以两剂禁民狱、以两造禁民讼”的记载，“狱”是针对犯罪的刑事诉讼案件而言的，“讼”是针对有关财产纠纷的民事诉讼案件而言的。
通过长期的司法实践，西周统治者总结出一套察言观色进行审讯的“五听”方式，即听取诉讼当事人的言辞（辞听）和当庭的对答（耳听），观察他的脸色（色听）、眼神（目听）和呼吸状况（气听）。“五听”具有较大的主观随意性，但较之商朝的“神判”方法则是一个巨大的进步，并且西周时期提出了在审判中如何运用心理学的问题，这充分反映了西周在审判方法上的进步与经验的积累。