第三节　信息网络传播行为的交互性

一、WCT框架下的作品获得要件

如上所述，基于互联网传播的广泛性，数字化的作品可借助互联网在世界范围内传播，使之享有从未有过的广泛性，此过程既有利于作品及思想传播，也有利于公众尽快获得作品，但从著作权保护角度看，开放和无界的互联网传播可能突破了著作权保护的地域性，使作品传播至国内法不具管辖权的地域，因此也让著作权保护面临前所未有的挑战。[51]这可指示设置信息网络传播权的必要性及其法律适用所可能面临的法律困境。

在WCT第8条后半段规定的向公众提供权和我国《著作权法》第10条第1款第12项规定的信息网络传播权中，皆有使公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品的要件。我国著作权法学界和司法界一般把它视为互联网传播的“交互性”要件，然而如上所述，这基本相当于艾略特教授所述“用户控制内容”的“交互性”。[52]这虽然属关注表象而非本质的认识，但在一般语境下把它称为“交互性”也可得到基本认可。或许考虑到人们关于互联网交互性的争议，WIPO专家委员会也表明，WCT规定公众成员可在其个人选定的地点和时间获得作品“提示”了作品传播的交互性。[53]但是研究者或法官如果把如此界定的“交互性”（尤其是“个人选定时间”要素）视为信息网络传播的最大特征、独有特征或本质特征，并以此作为界定信息网络传播权范畴或是否构成侵犯信息网络传播权的唯一要件，就有以表象代替本质之嫌。[54]如有研究者认为，“个人选定时间”要件在著作权其他权项中均不涉及，为信息网络传播行为所独有，因此是信息网络传播权的“核心要件”。[55]但也有研究者认为，公众对于作品获得条件的个性化选择并非信息网络传播必备且本质的特征，把它作为唯一特征可能以偏概全，引起人们误解。[56]可以认为，交互性虽然是信息网络传播的重要特点，但它并不能涵盖互联网传播的本质属性（见本章第一节）。

根据WIPO专家委员会和欧盟版权法专家的解释，WCT第8条后半段在界定向公众提供权时，之所以规定向公众提供作品从而使“公众成员可以在其个人选定的地点和时间获得作品”之要件，目的在于澄清如下多方面的重要含义。第一，明确使公众可以主动获得作品的互联网传播行为属于WCT第8条前半段规定的向公众传播权范畴，借此完善作者控制其作品向公众传播的权利。第二，明确向公众提供权的范畴是在线向公众提供作品从而使其可在个人选定的时间和地点获得作品。第三，将互联网环境下向公众提供作品的行为与广播行为相区分，避免对《伯尔尼公约》规定的广播权及其限制产生影响。第四，明确界定互联网环境下“公众”的范畴。[57]作为网络用户，人们并不需要聚集在一起才可构成“公众”。[58]人们可能是在工作场所或家庭环境下接入互联网，这些场所虽然属私有领地，但人们通过接入互联网获得作品就成为向公众提供权下的公众成员，即“公众”包括“可以从不同地点和不同时间获得作品”的“公众成员”。[59]这是互联网传播的特点，因此有必要明确在其个人选定地点和时间获得作品者即为公众成员。

由此观之，WCT第8条后半段之所以规定公众成员可在其个人选定的地点和时间获得作品之要件，主要是为赋予作者在互联网环境下的作品传播权，并同时维护作者的广播权及其限制所维护的利益平衡，目标是全面保护作者等权利人的向公众传播权益。这些含义与逻辑对于我国《著作权法》规定的信息网络传播权同样适用。这意味着，设置信息网络传播权并把公众可在其个人选定的时间或地点获得作品规定为要件，并非把信息网络传播权限定为一种互联网环境下自我封闭的权利，也并非赋予公众成员可随意获得他人作品的自由。

互联网技术日新月异，为防止僵化的法律束缚技术、产业和社会的正当发展，参与WCT和WPPT谈判的欧盟专家也强调要以开放的态度对待WCT第8条规定的向公众传播权。在WCT和WPPT缔结后，已出现多种新商业模式，其中包括基于流媒体技术把广播与互联网传播相结合的网络广播或播放（网播）行为。网络播放平台可给予网络用户一定程度的选择能力，让他可以选择一部分节目进行欣赏，或者通过菜单评价等方式影响网站对节目类型或具体节目的播放（如通过消极评价使某节目不再播放）。人们应当认真考察每一种商业模式，以确定其行为是否构成向公众提供作品。对于不同的作品或作品集合来说，用户对时间和地点的选择在程度上可能并非一致。如果用户的个人选择占据了优势地位，而这些作品又不是以同样方式传输给其他网络用户，那么在这种情况下就可适用向公众提供权。[60]

本书认为，可以把欧盟专家所称的判断规则称为“用户优势标准”：就ISP对于某节目的播放或作品的提供而言，如果网络用户具有优势控制地位，可在更大程度上决定某节目的播放行为或作品提供行为，就可认为ISP实施的该行为属于信息网络环境下的作品提供行为或信息网络传播行为；但是如果在节目的播放或作品的提供中网络用户基本处于被动接收地位，就不属于作品提供行为或信息网络传播行为。该标准可适用于对某些边缘性的信息网络传播行为是否属作品提供行为的判断（见第二章第四节）。它与下述美国版权法规范互联网传播行为的路径殊途同归。

二、美国关于网络传播交互性的立法与司法

美国1971年通过的《录音法》（Sound Recording Act）规定录音版权人享有复制权、发行权和演绎权，但却没有赋予其公开表演权，因此广播电台可自由播放其录音而无需许可与支付报酬。美国录音产业一直游说国会要求赋予录音版权人公开表演权，但由于广播组织反对未能成功。随着互联网时代到来，数字播放问题日益严重，美国国会遂于1995年通过《录音之数字表演权法》（Digital Performance Right in Sound Recording Act,DPRSRA），赋予录音版权人在交互性环境下的数字表演权，以控制数字录音的互联网传播。该法把“交互性服务”（interactive service）界定为允许用户要求播放特定音乐的服务。该法律也为该权利设置了例外，其中包括对非交互式服务设置法定许可（statutory license），准许其付费使用，借此平衡录音版权人和网络传播者的利益。[61]

随着流媒体技术兴起，直接播放音乐作品的网播（webcasting）网站一般采用多种方式向公众提供数字化音乐产品，包括把歌曲设置为重复播放，或者让用户可自己选择特定曲目、能够使用快进或回放等功能键控制播放、订制特定曲目、选择或评价艺术家等。这些服务在让用户得到其个性化曲目的同时，也为网络服务的“交互性”界定提出了挑战。[62]

在此背景下，美国国会认为，交互性概念的界定不应机械地和网络用户对特定节目的选择相联系。美国《数字千年版权法》（DMCA）遂把交互性服务扩展界定为能够使公众成员接收为他特别制作节目的传输，或应其要求对特定录音的传输——不管该录音是否某节目的部分，只要它是由接收者所选择或为其所选择即可。如果ISP同时提供交互性和非交互性服务，则应当分别处理，非交互性部分不能被当做交互性服务对待。[63]根据该定义，网络电台服务有两种交互性：其一，节目是为网络用户特别制作（specially created）；其二，节目是应网络用户请求或由其选择进行传输。从事交互式传播的ISP需经过版权人许可才可使用其作品。非交互式传播包括订阅式传播和非订阅式传播，从事此类服务的ISP可享有法定许可，只需向版权版税委员会（Copyright Royalty Board）下属机构支付法定许可费用即可使用相关录音。[64]

因此在美国对于从事互联网播放的网站来说，其服务是属于交互性还是非交互性就至关重要，这决定着它是否需要经过录音版权人许可才可播放其作品，相应的经营成本和经营风险也因而不同。非交互性网站不需事先征得版权人许可，经营风险低，而交互性网站则需经过版权人许可，相应的经营成本、不确定性和风险较高。[65]如何认定网站交互性对于网络电台或电视台经营就具有决定性影响。曾有网播组织代表请求美国版权局（Copyright Office）确定某些特定类型节目是否具有交互性，并希望它能够澄清交互性与非交互性的界限，但版权局认为，网络用户向网站施加何种程度的影响才可使网络传播具有交互性并不明确，“没有规则可以准确区分交互性服务和非交互性服务的界限”。[66]

虽然DMCA对于网络交互性给予了规定，但是其具体含义却需要联邦法院在具体案件中加以解释。2009年美国联邦第二巡回法院审理的Arista案是DMCA实施以来关于网站交互性条款适用的第一案，其意义在于澄清如何判断网络传播的交互性。在本案中，被告网站是音乐网站，其网络用户不能主动选择播放哪首歌曲，也不能回放正在播放或已经播放的歌曲，但他可以选择暂停、跳至下首歌或删除某首歌。用户和网站都可以给歌曲打分，得分低的歌曲可能被删除。用户可以通过选择自己喜欢的音乐类型或艺术家等方式形成播放列表（playlist），用户之间也可分享带有个人品位的播放列表。[67]相关的问题是该播放列表是否为用户特别制作，进而该网站是否属交互性服务？如果不具交互性，网站就可在支付法定许可费前提下自由使用录音，否则就需要分别获得版权许可。本案判决因为可能影响网络直播经营模式而受到互联网产业界广泛关注。联邦地方法院在一审中认为被告网站不具有交互性，原告遂上诉至第二巡回法院。[68]

原告主张，用户通过选择音乐类型或艺术家获得的播放列表相当于节目为他特别制作。但第二巡回法院认为，国会立法时并未给予交互性如此宽泛的定义，并且立法者的意图在于保护音乐版权以促进作品创作和传播之间的平衡。[69]对于网络用户来说，播放列表仅有的确定性或可预测性是他如果不愿意听某首歌，他就可以通过给它打零分的方式使其不在歌曲列表中出现，但这并未赋予用户足够的控制力，使他想听什么歌就能够听那首歌，从而造成替代效果。如此弱的控制力显然不能成为交互服务的基础，它也不会对版权人的唱片市场带来替代效果，因而其服务并不具有交互性。[70]

法院认为，国会的意图是根据网络用户对网站选择和播放特定歌曲的影响大小（the amount of influence）确定其服务是否具有交互性。在交互性网站上，网络用户需有足够的控制，可以预测他将要或可以听到的歌曲，如果其控制力和他自己占有唱片的控制一样多，他就可以通过此方式欣赏歌曲而无需购买唱片。法院考虑的主要因素是相关网络播放行为是否让用户不再想购买唱片，从而对唱片销量产生消极影响，如果是，它就可能是交互的，否则就是随机播放。此为可预测性导致交互性的论证逻辑，也是可预测性测试标准（predictability test）的基础。然而法院也认可美国版权局的说明，即在用户对网站播放歌曲具有一定影响的情形下网站仍可能属非交互性网站，从而可享有法定许可。[71]法院认为，网络用户购买唱片的需求是否被网站播放音乐替代，应该是法院最终用来决定网络播放是否具有交互性的测试标准。然而在本案中，网络用户并不能随心所欲地选择他想听的歌曲，他只能对歌曲进行评价，他如果不想听一首歌曲也只能把它评为零分而已，因此该网站并未为网络用户提供足够的控制，让他可预测他能够欣赏的歌曲，该网站甚至还不如传统的广播电台具有可预测性，它因而不具有交互性。[72]

第二巡回法院认为，由立法者的意图可知，在音乐网站能够使网络用户购买某唱片的愿望消失前，法院就不应认为它有交互性，判断标准就是可预测性。这可被称为预测与替代标准（predictable and substituting test），即如果网站并未赋予用户足够的控制，使其播放列表具有如此的可预测性从而可替代他对音乐的购买，进而使唱片销售受到消极影响，就不认为其服务具有交互性。[73]从可预测性能够推知网站具有交互性，而从网站的非交互性亦可推知网络播放的不可预测性，网站交互性与网络用户获得某歌曲的可预测性之间互为充分必要条件，这应是DMCA交互性条款的具体含义。[74]

可见第二巡回法院所关注的是音乐网站及其网络用户之间的综合交互性，而非用户对某首歌曲播放过程的控制。针对某首歌曲用户或可实施暂停或跳过，或可给它打分，但却并不使该网站的服务具有交互性，法院关注的主要是它对某歌曲的播放是否可能对版权人的市场造成替代性损害，这才是事情的根本。美国版权法对于交互性的具体法律规定成为法院考虑和平衡版权人、传播者和公众的工具。当然法院在本案中也没有具体阐明用户拥有何种控制才可让网站服务具有交互性，因此在本案判决后相关问题仍处于未决状态。研究者亦建议，可把交互性定义为比传统电台更多的控制（传统的电台仅有选台等自由），如果用户可以根据自己的需求选择歌曲，或者他可以通过给某歌曲或艺术家评分或设置榜单等形式影响某些作品播放，就认为它具有交互性。[75]这其实涵盖了典型的信息网络传播行为以及边缘性的信息网络传播行为等多种情形（见第二章第四节）。

本书认为，联邦第二巡回法院对于Arista案的判决，与其说是法律的适用，毋宁说是司法政策的体现，即法院在衡量如何通过适用美国版权法第114（j）（7）条的规定从而达到录音版权人和网络播放者之间的利益平衡。这体现了联邦法院在案件裁决中的司法政策取向。在DMCA框架下，交互性不再是单纯的技术或法律标准，而是立足于技术与法律判断的立法和司法政策标准。第二巡回法院对于网络服务交互性的界定因而是实用性判断标准的典型。

进一步地，DMCA界定网络传播交互性之目的在于让网络用户能够在一定程度上主动参与作品的网络传播过程，然而其主动性却不应该大到让他可随心所欲地控制作品获得过程的程度，否则他就可能不去购买录音制品，从而使版权市场受到消极影响，此即区别网络传播是否具有交互性的利益平衡点与出发点。DMCA为此赋予录音版权人以数字表演权，使之能够控制作品的网络传播。如果仅是一次而过的网络广播，就不会对版权人的传播权益造成实质损害，网播者仅需支付法定许可费即可。因此在DMCA框架下交互性并非有和无的选择，而是有一个波动范围：在其范围内，虽然网络用户可以有一定的主动性，但该主动性却不足以对版权人的市场造成消极影响；一旦网络用户的主动性可能对版权人的市场带来替代效果，就需遏制其交互性使用，借以维护版权人利益。版权人的市场受损可能性因而决定着网络服务交互性的界限位于何处。

三、日本与英国针对交互式传播的著作权立法

日本规范互联网信息网络传播行为的路径较有特色。日本《著作权法》第2条第九之四规定的“自动公众送信”（自動公衆送信）相当于交互式传播（interactive transmission），第九之五规定的“送信可能化”（making transmittable）则从交互性网络服务器等通信介质和网络链接等方面规定了互联网传播状态。第23条规定作者享有广泛的“公众送信权”（公衆送信権），其中包括通过交互方式向公众传播作品的权利。[76]可见针对交互性的互联网传播，日本著作权法把重点集中在基础的互联网通信方面，仅排除了传统的广播电视传播方式，而没有纠缠于网络用户是否可以在其个人选定的时间或地点获得作品或录音制品等细节。这种把问题焦点集中于基础互联网通信的做法其实也抓住了信息网络传播交互性的本质，并与WCT第8条对向公众提供权的规定实质相通，因此日本著作权法的规定曾得到WIPO专家称赞——米哈依·菲彻尔评价认为，日本在向公众提供权领域的立法相当先进，但其法律文本条款也极为复杂。[77]

与之相比较，英国版权法的规定就较为简洁。在规定版权人享有独占性的向公众传播权（right to communicate the work to the public）后，英国《版权法》又规定对于电子传播而言，该权利可规范的行为包括广播行为和“通过电子传播方式向公众提供作品从而使公众成员可在其个人选定的地点和时间获得作品”的行为。[78]这与WCT第8条和《欧盟信息社会版权指令》第3条的规定均相符合。在规定向公众提供权时，英国版权法也并未强调信息网络传播的“交互性”，而仅提及此类传播应使公众成员可在其个人选定的条件下获得作品。

美国、日本和英国的立法实践也可说明，关于互联网环境下的向公众提供权或信息网络传播权并无统一的立法模式。只要作者等权利人在电子环境下的传播权益得到全面保护，则无论成员国采取何种立法路径，WCT和WPPT皆予认可。这体现了WCT第8条规定的“伞型解决方案”，亦可指示WCT恪守法律中立原则的有效性。

随着互联网技术与产业模式不断发展，信息网络传播权框架下的互联网传播交互性概念亦需得到扩展与延伸，这样才可有效维护著作权人或邻接权人在互联网空间下的传播权益。