第一章 劳动合同法概述
第一节 《劳动合同法》的适用范围
我国《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”由此可见，《劳动合同法》文本仅对“用人单位”作了列举式的规定，却没有对“劳动者”的概念进行界定和解释。
一、劳动者
一般认为，凡是达到法定就业年龄、具备劳动能力的公民都是劳动者。但是从《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规的条款来看，劳动者是指“达到法定年龄，具有劳动能力，与用人单位建立劳动关系、在用人单位从事劳动并获取劳动报酬的自然人”。[1]“劳动者”身份的确立需要同时满足资格要素和双重从属性。
（一）资格要素
1.年龄
年龄直接决定一个公民是否具备劳动能力，因此我国《劳动法》规定劳动者必须达到16周岁以上的法定就业年龄，否则用人单位不得招录。对于有些特殊职业和工种，如果存在劳动就业年龄的特殊规定，还应优先适用该特殊规定。例如，按照1973年国际劳工组织第138号公约《准许受雇最低年龄公约》第3条第1款的规定，“如果任何种类的受雇或工作的性质或进行这种工作的环境易于损害未成年人的身心健康和安全，准许这种受雇或工作的最低年龄应不低于18岁”。即便是文艺、体育和特种工艺单位基于特殊发展的需要，招用未满16周岁的未成年人，也“必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利”。
值得注意的是，我国《劳动法》仅就劳动者的最低就业年龄进行了限定，没有明确规定最高就业年龄，相关立法对退休年龄的规定是男性60岁、女性50岁，自2016年开始，我国将逐步实施“渐进式延迟退休”。但退休年龄是不能直接等同于最高就业年龄的，否则达到退休年龄也就意味着劳动权的丧失，这不仅与《宪法》赋予公民劳动权的基本精神相悖，也和用人单位与其招录的退休人员发生用工关系的实践不符。
2.健康
身体和精神的健康状况与公民的劳动能力息息相关，如果公民的身体和精神状况使其不具有任何劳动能力或只具有部分劳动能力，则要么无法实现劳动就业权，要么只能从事其身体和精神状况允许范围之内的劳动，如我国《就业促进法》第30条规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作”。
身体和精神健康状况除了对劳动者的就业资格具有影响外，还对劳动者的继续工作资格有影响。我国《劳动法》和《劳动合同法》均规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，用人单位可以经书面形式预告解除劳动合同。用人单位用工的前提是劳动者可以提供符合用人单位需要的劳动，一旦劳动者的身体和精神健康状况在工作期间发生变化，使其不能胜任当前工作，那么在符合特定程序的情况下，用人单位是可以变更或解除与劳动者的劳动关系的。
（二）双重从属性
确立劳动者身份的另一个重要标准是劳动者对用人单位应存在人身和财产方面的双重从属性。人身从属性表现为劳动者必须加入用人单位组织体系当中，成为用人单位的一员，劳动者必须接受用人单位的管理，在用人单位广泛的指示权之下从事各种劳动，这属于一种典型的隶属关系。财产从属性表现为劳动者要想得到工资报酬和其他福利待遇，就必须为用人单位提供劳动，与此同时，用人单位要向劳动者提供劳动所需各种生产资料和各项劳动条件，支付劳动“对价”，双方之间进行交换，这是一种相对平等的关系。
运用双重从属性界定劳动者身份时，应采用以人身从属性为主要判断标准，以财产从属性为辅助判断标准的“人格从属性与经济从属性之复合”标准。[2]2005年原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由该条款的后两项可知，上述双重从属性标准已为我国当前的劳动立法所接受。
（三）特殊身份人员“劳动者”资格的认定
1.退休后重新工作人员
案例1
刘某于2010年8月在湖南省某公务员单位办理退休，自2010年9月起领取退休金。为了打发其退休时光，刘某于2011年4月10日起进入C私营企业工作，2014年11月3日，刘某就其工作期间存在加班情形，而C企业一直拖欠其加班工资为由提出辞职。辞职后，刘某向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求C企业支付加班工资及解除劳动关系经济补偿金。仲裁委员会驳回了其请求。刘某继而提起诉讼。法院经审理后认为，刘某系退休公务员且已经领取退休金，享受养老保险待遇，不再具有劳动合同法律关系主体资格。因此刘某与C企业建立的并非劳动关系，而是劳务关系，在其不能证明双方就加班费及解除劳务关系经济补偿金存在约定的情形下，对其诉讼请求不予支持。
已经领取退休金或依法享受养老保险待遇的人员如果再次从事劳动，是否属于劳动法上的劳动者，从理论到实务均有争议。
第一种观点认为，劳动者开始享受养老保险待遇或已经领取了退休金，其与用人单位的劳动关系理应终止，即使被返聘到原单位或去其他单位继续参加劳动，由于其不需要缴纳社会保险费等原因，所以不能作为劳动者看待。此时退休人员与用人单位只能按劳务关系处理。这种处理方式因受到《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议司法解释（三）》）第7条，即“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的支撑而为绝大多数相关部门所采纳。
第二种观点认为，退休人员与用人单位之间的关系应当按照“特殊”劳动关系处理，“退休人员与用人单位之间的争议不适用劳动法，按民事法律关系处理，双方可以就权利和义务进行协商，获得赔偿，但不影响退休人员获得工伤保险权利”。[3]2003年《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》第2条规定，用人单位使用退休人员和企业内部退养人员，形成特殊劳动关系。
第三种观点认为，退休人员如果重新投入工作，仍应认定为劳动者。“这些人员被用人单位聘用，成为用人单位的成员，在用人单位的管理之下从事有偿劳动，这些与劳动关系无异”。[4]
对退休后重新工作人员与用人单位之间的争议按劳务关系处理还是劳动关系处理，区别很大。按照劳务关系处理，退休后重新工作人员所享受的待遇、所承担的义务等主要依据双方间的合同约定；而按照劳动关系处理的话，就意味着劳动者可以适用劳动基准法上规定的最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、经济补偿等一系列标准。
尽管现行法律法规倾向于将退休后重新工作人员排除在劳动法调整范围以外，但本书坚持认为应把这类主体认定为劳动者，理由主要有两个。一是退休后重新工作人员完全符合劳动关系中人身和财产方面的双重从属性，只要他们的身体和精神健康状况没有问题，就不应当被排除在“劳动者”的范围之外。对于有些工作来说，比如教师或医生职业，达到一定年龄反而意味着经验更加丰富、更加受人尊重；二是现实生活中，用人单位之所以聘用退休人员的重要原因之一就是这类人员不受劳动法的保护，由此可以降低其用工成本，所以出于对退休后重新工作人员合法权益的保障，也应将其纳入“劳动者”的范畴之中。
在案例1中，刘某自加入C企业后能够接受企业的管理和支配，其身体健康状况也完全胜任单位安排的各项工作。在这种情况下，理应将刘某视为劳动者，使其得到法律的同等保护，否则很容易出现如案例所述，因缺乏经验未能就加班费及经济补偿金等与用人单位进行约定，最终损害这类劳动者合法权益的情形。
实践中还存在部分劳动者已经超过退休年龄但未能依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，却仍在继续工作的情况。鉴于《劳动合同法》第44条和《劳动法》第73条均未规定劳动者达到退休年龄，劳动合同终止，加上《劳动争议司法解释（三）》也没有把劳动者达到退休年龄作为认定其是否属于劳动者的重要条件，因此宜认定达到退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，仍属于劳动法上的劳动者，其与用人单位应是劳动关系而非劳务关系。
2.在校大学生
目前在校的大学生，包括大专生、本科生和研究生在内，参与实习已成为普遍现象。在校大学生参与实习主要有这样几种形式：一是由学校统一安排或者按照学校要求自行联系实习单位的实习；二是在校大学生为获得工作经验主动申请到相关单位进行的实习；三是即将毕业的大学生以就业为目的的实习。
在第一种情况下，无论是学校统一安排的实习还是在校大学生自行联系相关单位的实习，都属于学校教学活动的一环，不仅学生需要填写学校统一印制的各种实习申请表、登记表，撰写实习总结，指导老师甚至院系还要审核、签字（章）。这种实践教学一般只能视作课堂教学的延伸和拓展，在校大学生与实习单位之间不存在劳动关系。
第二种情况具有“半工半读”的性质，在校大学生于学习之余外出兼职，一方面提升了自己的视野和工作经验，同时还能根据相关协议获得一定的劳动报酬。有人认为，大学生兼职通常采取非全日制用工形式，因此可以被看作特殊用工方式，大学生可以被定位为特殊劳动者。[5]这种观点值得商榷。《劳动合同法》第68条对于非全日制用工的时间有着严格限制，而目前相当一部分在校大学生兼职工作时间实际上超过了上述限制，所以将其一概视作非全日制用工并不妥当。另外，即便在校大学生的实习工作符合非全日制用工的要求，获取一定的报酬更使得这类学生具备了财产从属性和部分人身从属性的特征，即接受实习单位的管理，在实习单位的指示下从事劳动，但在校大学生毕竟仍属于在校学生，其学籍和档案关系均在学校，所以无论工作时间长短，在校大学生都不具备订立劳动合同的主体资格，其与实习单位建立的也并非劳动关系。
案例2
原告郭某系南京市莫愁职业高级中学2008届毕业生。2007年10月原告至被告处进行求职登记，经被告人力资源部和总经理审核，同意试用。2007年10月30日双方签订劳动合同，为期三年，自2007年10月30日起至2010年12月30日止。2008年7月，被告益丰公司以对原、被告间是否存在劳动关系持有异议为由，向南京市白下区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认原、被告之间的劳动关系不成立。南京市白下区劳动争议仲裁委员会于2008年8月19日做出仲裁决定，以原告系在校学生，不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，原、被告间的争议不属于劳动争议处理范围为由，决定终结了仲裁活动。原告对此不服，认为原、被告之间存在劳动关系，双方签订的劳动合同真实、合法、有效，请求法院判决确认原、被告之间的劳动合同有效。[6]
即将毕业的大学生以就业为目的的实习要分两种情况区别对待。一部分学生仅以积累就业后的工作经验为目的，在选择实习单位的时候为了增加被录用的可能性，往往主动放弃劳动报酬，而没有劳动报酬的实习一般不能被视为具有劳动关系。而如果即将毕业的在校大学生明确向用人单位表达了求职就业愿望，用人单位知情且双方在此基础上就应聘、录用、岗位和待遇等问题达成了一致意见，签订了劳动合同，则该劳动合同合法、有效。在案例2中，郭某在填写益丰公司求职人员登记表时，明确告知其属于应届毕业生，自己虽然可以正常上班，但尚未毕业。益丰公司在知晓这一事实的情况下，仍与郭某签订了一份为期三年的劳动合同，此时郭某入职后便不宜再被视为实习，而应当认定其与益丰公司已经建立劳动关系。
3.公司高级管理人员
案例3
在杨某与上海某企业代理公司劳动合同纠纷一案中，杨某系公司人事负责人，主要代表公司负责人事管理，其中包括劳动合同的签订。杨某2008年入职公司，签订了两份一年期劳动合同后再未续签，后要求公司赔偿其未续签劳动合同的双倍工资差额。法官审理认为，杨某系公司人事管理人员，公司已将签订劳动合同的职权授予其行使，现其他员工都签订了合同，且杨某并未提供证据佐证公司存在拒绝与他签订劳动合同之故意，故认定杨某未能订立劳动合同是其本人失职造成的，公司未有恶意，不予支持杨某要求赔偿之诉请。[7]
按照我国《公司法》第216条对相关法律概念的说明，公司的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。当然，从《公司法》的立法本意和惯例来看，公司的董事和监事也可以被视为广义的公司高级管理人员。由此我们可将公司高管分为两类，一类具有股东身份，作为公司的所有者和实际控制者，很难确定其与公司之间能够形成劳动法律关系；另一类公司高管不持有股份，如受聘出任公司的总经理、由职工代表担任的董事等，他们主要从事公司的经营管理工作。目前争议的焦点集中在第二类公司高管是否属于劳动合同法上的劳动者。
尽管公司高管与普通劳动者相比具有经营管理的权限，能够获取较高的薪酬等诸多不同，但我国立法并没有禁止公司经理、董事等高级管理人员以劳动者身份在公司任职，向公司提供劳动，也未严格界定二者认定的区分界限。因此，公司高管可以与用人单位建立劳动关系。[8]毕竟经营管理从本质上来说也是一种劳动。此外，根据原劳动部在1994年8月下发的《关于全面实行劳动合同制的通知》中“有关政策”的规定，“厂长、经理应与聘用部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》有关经理和经营管理人员的管理规定与董事会签订劳动合同”。1995年，原劳动部在《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》中重申了上述规定，并且指出“党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，按照《劳动法》的规定，应当与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有关规定办理”。由此便产生了厂长、经理、党委书记等公司高级管理人员也被视作劳动者的立法效果。
然而现实生活中，公司高级管理人员并不限于自然人，法人担任董事即未被《公司法》所完全禁止，[9]一旦将高管纳入劳动者的范畴，则可能有违劳动者的“自然人”属性。另外，作为公司高管的董事一般由股东（大）会选举和更换，“多数情况下，其与公司之间并不存在劳动合同或聘用协议，其身份的确认主要是通过任免后公示的方式实现”。[10]更为重要的是，将公司高管列入劳动法的调整范畴，与劳动法保护弱势群体的立法初衷不符。公司高管对公司的经营、决策和管理具有领导和指挥的权力，如案例3所述，杨某本身即负责行使与包括自己在内的公司全体员工签订劳动合同的职权。除了基本薪酬以外，公司往往还会与高管约定形式多样、数额较高的激励性报酬，所以无论从哪个方面来看，高管都不属于公司中的弱势群体。基于上述理由，本书更倾向于公司高级管理人员与公司之间不宜认定为劳动关系，其相对于普通劳动者而言从属性明显弱化。
二、用人单位
（一）用人单位与雇主的界定
“用人单位”这一称谓是我国《劳动法》和《劳动合同法》所特有的法律概念，国外一般称其为“雇主”。在德国，雇主是劳动关系中可以要求另一方也即劳动者为给付，并有义务向该方支付约定报酬的合同当事人。雇主可以是法人、商事合伙或者民事合伙。他们享有通过指示形成性地作用于劳动关系的多种可能。[11]由此可见，德国对于雇主的界定采用了概括的方式，而同属大陆法系的我国台湾地区采用的却是列举的方式。台湾地区“劳动基准法”第2条第2款规定，“雇主谓雇佣劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人”。雇主由三类人组成：（1）事业主，指事业之经营主体；在个人企业，指企业主或经营者个人在股份有限公司或其他法人团体，公司或法人本身就是事业主。（2）事业经营之负责人，指法人的代表人、股份有限公司之董事等对企业经营握有一般性、整体性之权限、责任者而言。（3）代表事业主处理有关劳工事务之人。劳工事务泛指有关人事、薪资、劳务管理、福利厚生、安全卫生等业务，因之，凡受雇主授权而就上述劳工事务有处理权限者，都可能该当本条款所指之雇主。[12]美国对雇主的界定与德国相似，《公平劳动标准法案》将雇主定义为“直接或间接地为了（与雇员相对应而言的）雇佣者的利益而活动的任何人”。要决定某主体是否为《公平劳动标准法案》上的雇主，关键在于所谓的雇主对于其工人是否有控制的权力。此处的控制不限于绝对控制。[13]
（二）我国劳动合同法对用人单位的规定
考虑到我国的现实情况，目前尚不宜采用国际上通行的“雇主”概念。在我国，所谓用人单位，是指招收、录用劳动者，为劳动者提供一定薪酬和其他待遇，并使用其劳动力的用工主体。简言之，它是与劳动者相对应的劳动法律关系的另一方主体。根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定，用人单位主要是指企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位和社会团体等。
企业是依法设立的，从事生产、流通、服务等经济活动，实行自主经营、独立核算的经济组织。企业按照成员构成、责任承担和法律人格的不同，分为公司企业、合伙企业和独资企业。
个体经济组织，是指经工商登记注册从事个体经营，本人直接参与或雇工劳动的个体工商户。国务院2011年颁布的《个体工商户条例》第2条规定，“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营”。
民办非企业单位，根据国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织，如民办学校、民办医院、民办敬老院等。
国家机关是从事国家管理、行使国家权力的部门，其招录公务员，适用《公务员法》。国家机关只有在录用合同制工作人员时，如招用工勤人员，才会依照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，与其签订劳动合同。此时国家机关方成为劳动法上的用人单位。
事业单位是指以提供服务和公益为目的，由政府举办或其他组织利用国有资产设立的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会组织。事业单位一般分为三类，第一类是民办事业单位，实行企业化管理，相当于上述民办非企业单位的地位。第二类是实行聘用合同制的事业单位，典型的像从事教育、科研、文化、医疗服务等的机构，可以视为劳动法上的用人单位。第三类是具有公共事务管理职能的单位，通常也被称为参照公务员实行管理的事业单位，“参公”单位录用工作人员参照适用《公务员法》。
社会团体的分类方式与法律适用与事业单位类似，不再赘述。
除此之外，用人单位还包括其他一些经济组织。《劳动合同法实施条例》第3条明确规定，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。
（三）特殊“用人单位”资格的认定
1.建设工程承包中用工主体的确定
在建设工程承包中，一般由开发公司（发包人）支付价款，承包人负责工程施工。对于建设工程的发包和承包，《合同法》作出了较为明确的规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”。
建设工程往往需要使用大量的劳动力。如果开发公司或承包人通过合同将工程或业务发包、转包给具备用工主体资格的单位或自然人（实际施工人），而该实际施工人招用劳动者的，此时的劳动关系较为明晰，并不存在太大争议。问题是，一旦实际施工人不具备用工主体资格，那么如何界定劳动者与开发公司或承包人、实际施工人之间的关系便成为突出的法律问题。
案例4
2012年，赵某经人介绍，在李某承包（后查明不具备用工资格）的某开发公司的建筑施工现场从事瓦工工作。赵某未与开发公司签订劳动合同，其具体工作和报酬等由李某安排和支付。2013年某日，赵某在现场作业时不幸坠楼摔伤，要求开发公司给予工伤赔偿，于是向当地劳动争议仲裁机构申请仲裁。劳动仲裁委裁定赵某与开发公司存在劳动关系。开发公司对该仲裁裁决不服，遂向法院提起诉讼，要求依法确认赵某与开发公司之间不存在劳动关系。
关于此案，有两种不同的观点：一种观点认为，赵某是在开发公司的施工工地从事建筑劳动作业，虽然由李某招聘，受李某的领导和管理，但李某不具备合法用工资格，应认定李某的发包人即开发公司与赵某之间存在事实劳动关系。另一种观点认为，赵某与开发公司没有签订劳动合同，开发公司也没有向赵某发放过相关工作证件、支付劳动报酬。赵某直接受承包人李某的支配，应认定其与李某形成雇佣关系，具有用工主体资格的开发公司与赵某之间不存在劳动关系。
本案中李某并不具备合法用工资质，根据《劳动合同法》第94条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”以及最高人民法院在2003年出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，作为发包人的开发公司理应承担连带赔偿法律责任，但这里的“连带赔偿责任”究竟属于普通民事赔偿责任还是用工主体责任，尚不明确。“劳动关系的存在是承担劳动法上的法律责任的充分条件，而不是必要条件。换句话说，不能认为承担了劳动法上的法律责任，就想当然地推导出发包人与劳动者之间具有劳动关系的结论。”[14]原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据这条规定，开发公司在审查不严甚或是明知的情况下，将建设工程违法发包给不具备用工主体资格的李某，对赵某应承担用工主体责任。但用工主体责任与是否构成劳动关系并没有必然联系，这是两个完全不同的法律概念。劳动关系的成立需要双方的合意，这是由劳动合同的本质所决定的，而“承担用工主体责任”对劳动者的特殊保护是基于对建筑施工等用人单位可能将风险转嫁的救济措施，即便与劳动者没有形成劳动关系，也不能免除其承担用工主体的法律责任。根据法律规范逻辑构成理论，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条所规定的由发包方承担用工主体责任仅仅是规定法律责任的条款，也即规定的是一种法律后果的承担，并不是界定劳动关系是否构成的法律条款，也非确认劳动者与发包方之间劳动关系的存在。[15]因此仅以开发公司应承担用工主体责任为由，认定其与赵某存在劳动关系是不妥当的。
针对这种情况下劳动关系存在与否的认定，2011年最高人民法院曾在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《劳动争议司法解释（四）》）征求意见稿中作出如下规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。劳动者已经付出劳动，请求实际施工人和发包人支付劳动报酬的，应予支持”。由此可见，该司法解释的征求意见稿更倾向于否认建筑施工等用人单位与劳动者存在劳动关系。另外，确认两者之间能够形成劳动关系往往还会引发实践中的风险和混乱，一旦司法判决二者存在劳动关系，则劳动者不仅会在人身受到伤害时根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第7条的规定，即“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，要求工伤保险待遇，而且还会以此要求发包人承担劳动法上的其他义务，如社会保险、加班工资等一系列义务。相反，个人承包经营者反而不再需要承担任何法律责任。[16]
尽管如此，本书仍认为不能一概否认建筑施工等用人单位能够与劳动者形成劳动关系的做法，尤其是在发生工伤的情况下。回到本案中，开发公司没有尽到审慎的审查义务，将建设工程发包给了不具备用工主体资格的李某，虽然开发公司与赵某之间没有签订劳动合同，但出于对弱势劳动者赵某的保护，同时考虑到个人承包经营者担责能力有限的现实，开发公司应当视为与赵某建立了劳动关系。而根据上述《劳动合同法》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，个人承包经营者李某也不能免责。
2.设立中的公司
公司设立是出资人（发起人）为成立公司依法进行的一系列活动，它是组建公司的必经步骤。公司从出资人（发起人）商议设立到最终核准登记或不登记往往需要一段时间，处在这一时段的公司即为设立中的公司。公司在设立过程中，出资人（发起人）有时需要以设立中的公司名义招用劳动者从事公司设立的相关工作，但我国法律对处于设立阶段的公司是否属于用人单位，其与劳动者之间发生的争议是否属于劳动争议并没有作出明确规定。
案例5
冉某自2012年7月起参与某公司的设立工作，该公司在2013年4月正式注册成立，负责招聘冉某的张某任该公司的法定代表人。2013年4月双方签订了一份为期三年的劳动合同。2015年年初公司决定对冉某的工作岗位进行调整，冉某不同意，于是公司提出与冉某解除劳动合同。冉某虽然同意解除劳动合同，但因离职补偿问题与公司发生争议，遂提出仲裁申请，要求公司支付2012年7月至2015年2月期间的未休年休假工资，并自2012年7月起计算其在本单位的工作年限从而核算解除劳动关系经济补偿金。
一种观点认为，案例5中冉某自2012年7月到2013年4月这一时段与公司形成的用工关系应属劳动关系。一方面，设立中的公司的用工行为是设立过程的客观需要，尽管设立中的公司在形式上不符合用人单位的条件，但已经具备了劳动关系的其他实质要件，所以应将设立中的公司与劳动者因用工行为发生的争议纳入劳动争议的范围。另一方面，劳动者作为这类用工关系的相对方，并不存在任何过错，不能以排除设立中公司的劳动关系主体资格而导致劳动者不受《劳动法》和《劳动合同法》的保护。[17]
另一种观点认为，设立中的公司由于尚未办理注册登记、领取营业执照，不属于合法用工主体，其与劳动者之间不能建立劳动法意义上的劳动关系。“待公司成立取得用人单位的主体资格后，其与劳动者之间法律关系自动‘升级’转变为劳动关系。”[18]本书倾向于第二种观点。尽管有意见指出，《劳动争议司法解释（三）》第4条在确定相关主体诉讼地位时，将不具备合法经营资格的用人单位具体化为未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位三类，其中的“未办理营业执照的用人单位”似乎指向的是为逃避监管不办理营业执照、不登记注册办理营业执照却对外经营的个体工商户等恶意拖延、规避行为，[19]但事实上出资人（发起人）在设立公司过程中正常的时间消耗与恶意拖延、规避行为在实践中区分难度极大，因而只能一概认定“未办理营业执照的用人单位”即设立中的公司与劳动者签订的劳动合同因主体违反法律规定而无效。此时，劳动者已经付出劳动的，应根据《劳动合同法》第93条，即“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议司法解释（一）》）第14条的规定，“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。根据《劳动法》第97条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失”，承担给付劳动者劳动报酬、经济补偿金和赔偿金的责任。