23.关于农村集体用地流转问题的研究

张育泉[1]

一、关于农村集体经济自留（自用地）出租的效力问题

对农村集体所有的土地，一般分为农用地、建设用地[即经批准用于乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等]。

对于农用地，依法只能用于农业生产，不得用于非农业建设。农用地，可根据《土地管理法》《农村土地承包法》的规定，由本集体经济组织以内或以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业生产。因此，农用地用于非农业建设的行为及所签订的合同，依法应当认定为无效合同。但有一个例外，即依据《土地管理法》的规定办理了农用地转用手续，把农用地的土地性质依法转为建设用地的除外。

（一）对于建设用地合法用于非农业建设的，一般有以下两种方式：

由政府征用，对集体依法进行补偿后将土地性质转变为国有土地再进行开发建设。这里要注意的是，根据《土地管理法》第四十四条、第四十五条的规定，征用农用地进行非农业建设，也必须办理农用地转用手续变为建设用地。通过此方式进行非农业建设的，又会存在两种情况：

第一种是办理完征用手续后的转让、出让、出租，该情况实际上属于国有土地的流转问题，暂不在本文进行研究论述。

第二种是在未办理征用手续的情况下签订了集体土地使用权的出让、转让、出租合同，其后经批准补办了征用手续的情况。这一情况应根据《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条的规定进行处理。

（二）以兴建乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等方式进行开发建设。该方式是《土地管理法》列出的允许使用建设用地的方式。在实践中，相当多的单位、个人与村经济组织合作，通过出让、转让、出租的方式将集体建设用地使用权交给其他单位、个人使用，用于兴办各类企业。集体经济组织实际并不参加经营或控股，并不符合《国乡镇企业法》的规定，应不属于乡镇企业。对于这类情况，《土地管理法》并未作出规定，但根据广东省高级人民法院上述指导意见，基本认可了在建设用地上建成房屋出租的有效性。在《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》实施后，对于这类问题的认定有了一个较为明确的法律依据。因此，个人认为这类合同只要符合《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》规定的，均可认定为有效合同。

二、就题述问题法律适用的一些观点

根据《国务院关于深化改革严格土地管理的意见》等一系列的土改政策，广东省人民政府制定并通过了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，细化并明确了土地改革及流转的具体措施、方法。2014年12月31日中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，决定在全国选取30个左右县（市）行政区域进行试点，进一步加强了广东省上述政府规章的效力。我国正在对农村用地进行改革，鼓励符合法定条件的农村用地入市进行流转，创造收益增加农民收入，减轻国有土地的用地压力，抑制房价增长等宏观目标，并在试点地区暂时停止实施《土地管理法》《城市房地产管理法》的有关规定，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。因此，在农村土地问题的法律适用上，特别是在国务院允许的试点地区，可适当放宽对《土地管理法》《城市房地产管理法》的适用尺度，对符合试点地区制定的农村土地流转法律法规、地方性法规、规章的情况下，综合判断相应农村用地问题的法律适用及效力。

（一）农村集体经济用地出租，在其上盖未办理报建及产权登记的效力问题，个人认为应区分不同情况进行判断

首先应先确定该集体经济用地的性质是农用地还是建设用地。其次是确定租赁合同的租赁标的是土地还是上盖建筑物。如是农用地，无论租赁的是土地还是上盖，只要在审理时并未办理或经批准补办农用地转用手续的，均应为无效合同。对于建设用地，如果租赁的是土地使用权，则只要符合《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，均应认定合同有效。至于当事人租赁土地使用权后自行出资兴建的上盖是否合法的问题，并不影响土地使用权租赁合同的效力。如果租赁的是地上建筑物，则按《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二条以及省法院指导意见第十条的规定，需判断地上建筑物是否符合规划法，是否为违章建筑或工程质量及消防验收是否合格，从而认定合同效力。这里要注意的是是否符合规划法的问题。在《城市规划法》实施期间，由于城市规划法调整对象是城市规划区，即城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。因而在该规划区外的农村、乡村并不需要按《城市规划法》的要求进行报建，领取建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，不能以没有上述证照为由认定相应的合同无效。在《城乡规划法》实施以后，规划法的调整对象包括了城市规划和乡村规划，乡村亦需要报建，领取乡村建设规划许可证，否则可能因违反规划法而被认定无效。

（二）农村集体经营性建设用地出租期限问题

如上所述，如违反上述第一点的规定，应属无效合同，则整个合同无效。如符合上述规定，则合同有效，再看租赁期限合同条款的效力问题。根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第十三条的规定，“集体建设用地使用权出让、出租的最高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限”。《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条按照出让土地的不同用途规定了各类用地使用权出让的最高年限：“（1）居住用地70年；（2）工业用地50年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（4）商业、旅游、娱乐用地40年；（5）综合或者其他用地50年。超过上述期限部分无效。”但《合同法》规定，“租赁合同期限最高20年，超过上述期限部分无效”，这里就有一个适用哪部法律的问题。个人认为，如果租赁标的是集体建设用地使用权，应按《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条认定合同条款的期限效力。如果租赁标的是上盖建筑物，则应按《合同法》的规定，认定租赁合同期限最高20年，超过部分无效。

（三）法律适用的问题

根据《合同法》的规定，认定合同效力只能适用全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不得以地方性法规、行政规章为依据。而《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》为地方性行政法规，依法不得作为判断合同效力的依据。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》规定的出租最高年限为同类用途国有土地使用权出让的最高年限，但其他诸如《土地管理法》《城市房地产管理法》《国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规只规定了出让期限，并未规定出租期限，而《合同法》规定了所有租赁合同的最高年限为20年，因此如何认定租赁期限效力的适用法律问题也值得大家思考。

另外，在司法实践中，根据《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，对这类合同纠纷应先经行政前置程序处理后，才能对合同财产纠纷提起诉讼。广东省高级人民法院这一指导意见的目的是先由行政部门对土地及房屋是否违法、是否可以补办审批手续、是否可以保留使用、是否需要拆除等一系列问题依法进行处理后，法院再据此对民事合同纠纷进行处理。这样可以避免在未经行政部门处理而法院判决合同无效后，行政部门又同意其补办或完善相应法律手续变成合法而产生的矛盾，避免因有新证据需要再审浪费诉讼资源。因此，个人认为该意见有其合理性，但实际上每个法院执行不一，有些受理有些不受理，应在司法中予以统一。

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[1]张育泉，广东法制盛邦律师事务所。