7.新三板挂牌企业涉税法律问题概论

戎魏魏 谢艳斌[1]

一、新三板挂牌对企业的意义

作为中国版的“纳斯达克”，新三板（全称“全国中小企业股份转让系统”）是继沪深交易所之后第三家全国性证券交易场所，其为中小微企业提供了发行和公开转让股份的市场平台。截至2015年7月30日，新三板挂牌公司已达3，018家，总股本1，525.67亿元，新三板已成为当前多层次资本市场体系中最具活力的市场。新三板挂牌成功，为企业提供了更多融资的机会，也有利于企业规范公司治理，实现自身长期可持续健康发展。

二、新三板对企业挂牌的税务要求

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2.1条的规定，股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌的条件之一为“公司治理机制健全，合法合规经营”。公司税收缴纳的合法合规性亦为新三板挂牌企业合法合规经营的内容之一。依法纳税，既是企业必须履行的法定义务，也是企业最基本的社会责任。若企业税收缴纳的合法合规性存在问题，不仅会成为企业在新三板挂牌的“拦路虎”，还会给企业带来经济损失以及名誉损害，因此，事先的税务筹划意识对企业而言非常重要。

三、股权转让涉税法律问题

在股权转让中，由于股东分为法人股东和自然人股东，转让价格分为平价转让、折价转让和溢价转让，股权转让中的涉税法律风险主要为股权转让过程中的企业所得税、个人所得税足额缴纳问题，涉及问题的表现形式通常有：（1）创始股东以平价或溢价的价格转让出资给新股东后又以低于转让时的价格或平价价格将出资回购；（2）公司出现盈利后创始股东仍按平价向新股东转让公司出资；（3）公司引入的战略投资人以溢价方式认购公司增资后创始股东仍按平价向其他新股东转让出资。该三种情形下，均存在股权转让的约定价格明显不公允的表现，故除非能证明股权转让时企业存在法定可以低价转让的正当理由，否则，在企业拟挂牌前，一般均涉及需要补缴所得税税款的问题。

实务中，股转系统将股权转让价格与股权转让时该股权占拟挂牌企业的净资产份额作对比，如果股权转让价格低于股权转让时股权代表的净资产值，拟挂牌企业需向股转系统解释股权转让价格的合理性。

综上，对于公司股权折价或平价转让的情形中，公司需就股权转让情形进行合理说明，证明其股东股权转让的合法合规性。在税务筹划上，一般创始股东要向创业团队成员、核心技术人员稀释转让一些股份的，建议能在引入战略投资人之前安排和考虑，避免战略投资人的认购价格与创业团队成员认购价格差异较大，被认定存在明显不公允而需要补税；作为法人股东转让有盈利的企业股权时，可以考虑进行利润分配或转增资本后再行转让，以降低税负。

四、实物出资涉及的税务问题

挂牌主体在有限公司阶段，自然人股东曾以实物等非货币性资产出资入股，非货币性资产的评估价值大大高于原值，出资人没有缴纳个人所得税，且已经按照一定年限对非货币性资产进行了摊销。

企业拟挂牌前，如存在上述问题，股东应根据中介机构的专业建议以及与税务机关的沟通情况作出补税等税务处理安排。同时，建议自然人股东在以实物等非货币性资产出资时，要注意确保评估价值的公允性，避免虚高评估值，造成税务上的隐患；若是法人股东以非货币性资产出资，则有条件按一定年限分期均匀计入相应纳税年度应纳税所得。

五、企业整体变更涉税法律问题

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》的规定，股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌的条件之一为依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的（以下简称“整体变更”），存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。为了连续计算存续时间，绝大多数挂牌企业都采取有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的方式，而其中的涉税法律问题亦成为股转系统的挂牌审查一般问题内核参考要点。

（一）公司整体变更时法人股东的纳税义务

根据《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条的规定及《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）第四条的规定，企业以股权（票）溢价所形成的资本公积转为股本的，法人股东无需缴纳企业所得税；企业以盈余公积和未分配利润转增资本，法人股东需按规定计算缴纳企业所得税。

（二）公司整体变更时自然人股东的纳税义务

根据《国家税务总局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》，对以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，要按照“利息、股息、红利所得”项目，依据现行政策规定计征个人所得税。

根据《挂牌审查一般问题内核参考要点（试行）》的内容，律师需就股份公司设立（改制）时自然人股东纳税情况的合法合规性及规范措施进行核查并发表明确意见；同时，律师需就股份公司设立（改制）时是否存在股东以未分配利润转增股本的情形，公司代扣代缴个人所得税的情况进行核查并发表明确意见。

实践中，许多挂牌企业存在自然人股东以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增股本，在企业申报挂牌时尚未缴纳个人所得税的问题。

对此，挂牌企业的解决方式主要有：

1.股东承诺

2015年5月13日挂牌的北京仟亿达科技股份有限公司在仟亿达有限公司整体变更为股份公司时，公司股东涉及以仟亿达有限公司盈余公积金和未分配利润3，750万元转增股本的情形，且公司自然人股东未按规定时限缴纳个人所得税。

为解决上述问题，公司自然人股东出具了《关于公司整体变更过程中个人所得税事宜的承诺》。据此，律师根据该承诺的真实性、有效性以及公司股东暂未因未缴纳公司整体变更涉及的个人所得税受到主管税务部门作出的行政处罚的真实情况，得出该情况不会对公司新三板挂牌构成实质性影响的结论。

2.申请缓交

2015年3月30日，财政部、国家税务总局发布《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税的通知》（财税[2015]41号，该通知已于2015年4月1日生效）。根据该规定：“个人应在发生个人以非货币性资产投资的应税行为的次月15日内向主管税务机关申报纳税，纳税人一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内（含）分期缴纳个人所得税。”这意味着企业整体变更时，自然人股东缴纳的个税可申请在5个公历年度内（含）分期缴纳。

综上，对于拟挂牌企业存在自然人股东以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增股本的问题，一方面，建议挂牌前该自然人股东按规定制定合理的分期缴纳计划并报主管税务机关备案，同时由该自然人股东就公司整体变更涉及的个人所得税缴纳事宜出具承诺书，这既有利于有效缓解企业挂牌过程中自然人股东的税负负担，也有利于避免因自然人股东未在企业挂牌时缴纳公司整体变更而导致的个人所得税对企业挂牌造成影响；另一方面，建议有限公司阶段，自然人股东作为创始股东的，在企业未有盈利或较大盈利产生时，创始股东可以先行设立持股平台并转为通过持股平台公司持有被投资企业的股权，这样在改制时作为法人股东，无论是以资本公积还是盈余公积或未分配利润转增资本，均无须缴纳企业所得税；作为战略投资者而言，在投资拟挂牌企业时，也尽量以公司或法人的主体形式成为企业的法人股东，做好税务筹划，实现合理合法节税的目的。

六、关联方占用资金涉及税务问题

挂牌前，关联方曾占用拟挂牌企业资金，且拟挂牌企业没有收取资金占用费，也没有相应缴纳企业所得税的情况也时常发生。

针对关联方无偿占用资金问题，拟挂牌企业应及时纠正和清理，针对历史性存在的资产占用问题与税务机关充分沟通是否涉及补税等税务处理问题，针对未来的经营，企业应当建立起有效的《关联交易管理办法》等内控制度，企业、控股股东及实际控制人等应作出承诺尽量避免发生此类不公允的关联交易，以保证未来中小股东的利益不受损害。建议企业在经营中应尽量避免发生关联方无偿占用资金问题，特别是长期性的大额资金占用。

七、股权代持清理涉及的税务问题

挂牌主体还常常存在股权代持问题，主要表现情形有：（1）创始股东为激励团队核心员工向员工授予的拟挂牌企业股权没有实际转至员工个人名下，由创始股东代持；（2）拟挂牌企业作为名义股东代第三方持有其他企业股权。

企业拟挂牌前，股权代持的关系必须予以清理。按照现行法律规定，股权代持的关系虽然受到法律的保护和认可，但实际股东往往因为缺乏充足的证明材料而无法说服税务机关按照经济实质课税，导致被迫接受按照公允价格计税的补税决定，因此，实际股东应重视有关材料的保存（如出资的支付凭证、参与公司股东会的决议、参与公司利润分配的凭证等），加强与税务机关的交流和沟通，在股权代持关系按实质情况恢复变更至实际股东名下时，争取按照经济实质课税原则无须缴纳企业或个人所得税。建议企业股东要重视股权代持的法律风险，尽可能减少股权代持的安排，如果股权代持的交易安排确有必要，则应当审慎选择代持对象，并尽可能地将代持对象限定为近亲属等特定的范围之内，以减少未来解除代持协议时的潜在税务风险。如果股权代持的交易安排确已发生，则应当注重保存证据材料，尽量按照实质课税原则纳税，争取有利的税务处理，更要避免被双重征税的风险发生。

八、核定征收的法律问题

拟挂牌新三板的企业，需披露报告期内公司及其子公司的流转税与所得税税率、征收方式。作为我国现行税法体制下税务部门依法征缴企业所得税方式之一，核定征收主要是指由于纳税人未按规定设置账簿，或虽设置了账簿，但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查账，抑或者因其他原因难以准确确定纳税人应纳税额时，由税务机关采用合理的方法依法核定纳税人应纳税款的一种征收方式。

对于拟挂牌企业核定征收的问题，公司需就其采取核定征收的方式缴纳企业所得税的原因进行说明，并分别按照核定征收与查账征收的方式计算出应缴纳的企业所得税额的差额，就该差额对公司整体财务状况影响进行说明。具体规范方式为：

（一）由公司控股股东、实际控制人就如果发生国家有关税务主管部门追缴公司报告期内企业所得税差额或滞纳金的情况，同意对公司所需补交的所得税税款及相关费用予以全额补偿作出承诺。

（二）建议公司取得税务主管部门的合法合规证明，证明企业在报告期内不存在重大的税务违法违规情形。

（三）建议公司尽快健全、规范财务核算和会计基础，与税务机关沟通，申请将企业所得税“核定征收”变更为“查账征收”。

九、税收优惠的法律问题

税收优惠不仅是国家干预经济的重要手段之一，亦为企业实现利润最大化的重要方式之一。对于挂牌企业享受的税收优惠，不仅要核查公司享受相关税收优惠的依据性文件，判断公司享受税收优惠的真实性、有效性，还要核查公司享受税收优惠的期限以及对公司经营业绩的影响，说明公司业绩是否对税收优惠存在重大依赖。

十、税务处罚的法律问题

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》的规定，股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌的条件之一为“公司治理机制健全，合法合规经营”。若公司存在遭受税务处罚的情形，将会对企业挂牌造成一定影响。

对于挂牌企业遭受税务处罚的情形，公司需结合具体税务处罚情形、规范措施以及税务机关出具的证明，就该处罚是否属于重大违法违规行为进行明确说明，以供判断是否对企业挂牌造成实质影响。

企业的涉税法律问题，事关企业能否成功挂牌新三板。当企业确定开启新三板挂牌之路时，需规范财务、会计制度，有效解决挂牌过程中的重要涉税法律问题。

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[1]戎魏魏，北京大成（广州）律师事务所；谢艳斌，广东凯通律师事务所。