6.浅析招商引资协议中政府承诺的法律效力

李文敏 蔡宇翔[1]

地方政府为吸引投资，在其与企业签署的招商引资协议或其他类型的合作协议（以下统称“招商引资协议”）中常常会向企业作出具有行政属性的承诺，常见的类型有：以优惠价格出让土地的承诺、税收优惠承诺、为企业债务进行担保的承诺（即保证）等。关于此类承诺，司法实践中常见的、尚有所争议的问题包括：该类承诺应如何定性？由此类承诺引发的纠纷应依民事诉讼程序还是行政诉讼程序审理？该类承诺是否有效？如果无效，其法律后果为何？

本文将尝试就该类承诺的定性问题，对已有判例及司法文件中的相关裁判规则作出梳理与总结；后再分别对“涉及提供土地的政府优惠承诺”、“涉及税收的政府优惠承诺”以及“涉及担保的政府（优惠）承诺”这三种较常见的政府承诺的效力以及其无效时的法律后果进行讨论。

一、招商引资协议中政府承诺的性质

政府在招商引资过程中，经常会与投资人签订协议，承诺在土地、税费等方面给予投资人优惠。对于因政府签订协议后未能“兑现承诺”而引起的纠纷应通过民事还是行政诉讼程序处理，也即招商引资协议的性质属民事合同还是行政合同的问题，司法实践中的操作并不统一。然而，通过对相关判例、司法文件等材料的归纳、梳理，可据以总结出以下较为确定的“一组裁判规则”、“若干考量因素”以及“一个裁判趋势”。

（一）一组裁判规则

当诉争双方所争议的仅是协议中某一条合同的约定或某一项政府的承诺，而非整份协议或所有政府曾给出的承诺，则对此类纠纷应依民事还是行政诉讼程序处理的问题，可进行类型化处理[2]：

1.若该合同条款/承诺涉及政府行使其所特有的行政权力，则法院倾向于将该种纠纷以行政争议解决机制处理，即该类纠纷不属于民事诉讼的受案范围。常见的涉及政府行使其行政权的承诺有：行政许可承诺[3]，税收优惠承诺（征税属行政权范畴），以及其他“一事一议”或“特事特办”的行政优惠措施[4]。

2.若该合同条款/承诺涉及政府对投资者提供物的出让价格优惠、赠与或政府承诺提供担保的，则法院倾向于将该种纠纷按民事争议解决机制处理[5]。

应当注意到，上述一组具体裁判规则的得出须有一个前提——“当诉争双方所争议的仅是协议中某一条合同的约定或某一项政府的承诺，而非整份协议或所有政府曾给出的承诺”。此前提的存在避免了要回答“该协议是行政合同还是民事合同”这一棘手问题，使得解决问题仅需要判断某一条款属“行政合同条款还是民事合同条款”即可。显然，判断一个条款的属性要比判断一整个协议的属性要容易得多，也因此在这一前提下，实践中能够形成上述较为具体、统一的裁判规则。

（二）若干考量因素

然而，实践中还有相当一部分的纠纷并非只针对一个条款，而是涉及整份协议，而整份协议中往往涉及多种政府的优惠承诺。例如，在一份招商引资协议中，政府同时承诺了优惠的土地出让价格、税收减免以及各“特事特办”的行政措施，然而随后就勒令停止了整个投资项目，所有的承诺当然也都随之停止[6]。在这样的纠纷中，对整体协议性质的判断就无法避免了。另外，因具体裁判往往要结合个案的事实，司法实践中的分歧恰恰也就产生于此类案件中。这里仅将司法裁判中常见的法院会进行考量的因素作一列举（不分先后）：

前述各类行政优惠承诺在整份协议中所占的比重；

政府在与投资者的合作过程中的职能偏向“商业开发”还是“行政管理”[7]；

政府与企业之间是平等与协商的关系还是隶属与服从的关系[8]。

（三）一个裁判趋势

尽管不同法院面对不同的案件事实，依照上述考量因素所作的判决存有一定的差异，但多数情况下，针对商业性投资项目，在政府与投资企业之间订立的招商引资协议，法院仍更倾向于将其认定为民事合同，并按照民事争议解决机制处理由此引发的纠纷。

二、涉及提供土地的政府优惠承诺

（一）承诺的形式

在招商引资协议中，涉及提供土地的政府承诺之形式是：在合同中概括约定了政府有“提供用地以供投资项目使用”的义务，并同时约定“优惠的价格”，甚或免收土地受让金。另外，有的合同中还会进一步约定“政府应负责办理或者协助办理相关的土地权属证明”。

（二）承诺的效力及承诺无效时的法律后果

该种承诺是否有效，根据《合同法》第五十二条[9]等规定的内容进行一般性的判断即可：若案涉承诺有该条规定的情形出现，则承诺无效，反之应为有效。较为常见的导致该种承诺无效的情形，是该承诺违反有关“土地流转”的“法律、行政法规的强制性规定”。

该类承诺被判无效后，法院通常会根据《合同法》第五十八条的规定[10]，在认定双方的过错程度之基础上判令双方按与过错程度相应的比例共同承担产生的损失。通常，鉴于政府理应比投资企业更清楚法律法规的规定，故法院倾向于认定政府方的过错程度高于投资企业，应承担更多责任。[11]

（三）相关裁判规则提示：对“政府供地义务”的合同解释

需注意，尽管合同中概括约定了政府有“提供用地以供投资项目使用”的义务，甚或约定了“政府应负责办理或者协助办理相关的土地权属证明”（当此类义务被认定为合法有效时），该义务不能被解释为“政府对投资方在任何情形下都可获得相关土地权属的保证”。

对政府此种义务的正确解释应是：在“投资方已依规完成所有用地前的相关程序事项”后，保证投资方可获得所提供用地的义务。即若投资方自身未能依规完成用地前的相关程序事项，如“环评”手续，则法院将不会以投资方“最终没能取得土地权属”这一事实为由认定政府未能履行其“供地义务”；相反，其会要求投资方自行承担损失[12]。

三、涉及税收的政府优惠承诺

（一）承诺的形式

常见的涉税政府优惠承诺包括税收的先征后返、奖励或补贴等约定[13]。

（二）承诺的效力及承诺无效时的法律后果

该种承诺是否有效，同样可根据《合同法》第五十二条等规定的内容进行一般性的判断：若有《合同法》第五十二条规定的情形，则税收承诺无效，反之应为有效。

较为常见的导致该种承诺无效的情形，是地方政府在无关于地方税收减征或免征的特别授权时，就对投资者承诺了其职权范围外的税收的减征或免征等优惠，该类约定理应因违反法律的强制性规定——《立法法》（2015年修正）第八条[14]与《税收征收管理法》第三条[15]的规定——亦即“税收法定原则”，而被判无效。

对于该类承诺被判无效后的法律后果，可参照适用上述关于“供地承诺”无效时的裁判规则：即法院将根据《合同法》第五十八条的规定，根据双方的过错程度判令双方按相应比例承担已产生的损失，其中政府通常会承担大部分责任。

（三）相关法律、政策背景提示：对地方违规税收优惠的清理

尽管从法律规定上讲，大多数地方政府超越其权限所作出的税收优惠承诺均为无效，然而，从地方招商引资的实践中看，地方政府违规作出税收优惠承诺的现象一直以来都屡见不鲜、屡禁不止。

2014年11月27日，国务院发布了《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发[2014]62号），其中规定：“未经国务院批准，各地区、各部门不得对企业规定财政优惠政策。对违法违规制定……的财政支出优惠政策……坚决予以取消”；紧接着，2015年3月15日，全国人大发布了《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，在《立法法》（2015年修正）的第八条中明确了“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”属于“只能制定法律的事项”，进一步于上位法中确立了“税收法定原则”，也将前述国家清理地方违规税收优惠政策的依据进一步明确。

但是，由于种种原因，其后国务院办公厅又出台《关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国办发[2015]25号），部分否定了上述62号文的要求，提供了相对包容的税收优惠政策过渡性安排。

四、涉及担保[16]的政府（优惠）承诺[17]

（一）承诺的形式

涉及担保的政府（优惠）承诺一般是通过政府就企业或政府自身[18]的债务向债权人出具的“担保函”、“承诺函”，乃至“不可撤销担保契约”等类型的函件，旨在为企业或政府自身的债务提供担保。

根据政府在此类函件中所作的意思表示之内容的不同，相关政府承诺还可分为两种：一种仅含有“政府将尽力或协助债务人清偿债务”的意思表示；另一种则明确包含了“政府将对债务人的债务承担代为清偿责任”的意思表示。

前者常被称为“安慰函”，根据“保证”在《担保法》中的定义[19]，其一般不被认为构成法律意义上的“保证”，故而债权人仅依照此种政府的担保承诺请求其承担连带赔偿责任时，往往难以获得支持。[20]而后者尽管构成了法律意义上的“保证”，但其效力却难获承认（在下详述）。

（二）承诺的效力及承诺无效时的法律后果

该种承诺是否有效，同样可根据《合同法》第五十二条等规定的内容进行一般性的判断。事实上，对于政府作出的、构成了法律意义上的“保证”，会因违反两条强制性的法律规定而被判无效[21]：

第一，政府的担保违反了“国家机关不得对外承担担保责任”[22]这一《担保法》的规定。相关法律规定选列如下：

《担保法》第八条：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效……”

第二，鉴于“地方政府以将来的部分财政收入作为担保，实际上是在人代会通过之前即将部分收入和支出项目固定下来”[23]，故政府机关提供担保还违反了“对未经人代会批准而列入预算的部分，政府机关不得支出”这一《预算法》（2014年修正）的规定。相关法律规定选列如下：

《预算法》（2014年修正）第十三条：“经人民代表大会批准的预算，非经法定程序，不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。”第三十五条：“……除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”[24]

根据我国《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定[25]，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

鉴于法院往往会认定，接受政府保证的债权人理应知道此种担保无效，进而推定债权人接受政府的担保本身是有过错的，故对于此类担保无效的法律后果而言，债权人对已产生的损失，至少也需自行承担债务人所不能清偿部分的一半；相对应的，此时政府作为担保人至多也只会承担债务人所不能清偿部分的一半。

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[1]李文敏、蔡宇翔，北京市君泽君（广州）律师事务所。

[2]《江苏省高级人民法院关于为促进我省中小民营企业健康发展提供司法保障的意见》（苏高法[2010]9号）（以下简称“《意见》”）规定：“正确区分地方政府与投资人签订的招商引资协议的性质，政府对投资者提供物的出让价格优惠、赠与或政府承诺提供担保的，按民事合同纠纷处理；政府在招商引资协议中承诺为投资人提供政策上的优惠或税费上减免等，视为行政合同。”注意，该《意见》并未强调“诉争双方所争议的仅是某一条合同约定或某一项政府承诺而非整个协议或所有政府曾给出的承诺”，故我认为其表述应作一定的修正；具体原因在“（二）若干考量因素”的第二段有表；亦可见“益阳市人民政府、益阳高新技术产业开发区管理委员会诉中科软件集团有限公司、中科软件南方信息产业有限责任公司招商引资协议纠纷”、“建德市新化物流有限公司等与建德市下涯镇人民政府建设用地使用权出让合同纠纷”与“江苏青华房地产开发有限公司与被告南京六合经济开发区管理委员会合同纠纷”。

[3]见“韩国引丰株式会社与沈阳市大东区人民政府招商引资纠纷案”。在该案中，政府方承诺投资企业可获得“利用广告车辆进行合法广告经营的经营许可及运行许可”，后法院判决该案不属于民事诉讼的受案范围。

[4]见“深圳市尚昆投资发展有限公司与河南省卫辉市人民政府投资合同纠纷”。请注意：在该案中，“特事特办的行政措施”之具体内容判决书中未有写明，仅知该类优惠措施只能由该案中的投资方享受。

[5]见《意见》与“自贡大象电子科技有限公司与自贡市大安区人民政府合同纠纷”、“国机财务有限责任公司与海南省陵水黎族自治县人民政府保证合同纠纷”等。

[6]见“安徽和县经济开发区管理委员会与安徽佳通钢管有限公司等招商引资协议纠纷”。

[7]见“肖世华诉水城县保华镇人民政府行政合同纠纷”与“阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会诉阳江市新科实业投资有限公司合同纠纷”。

[8]见“大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷”与“阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会诉阳江市新科实业投资有限公司合同纠纷”。

[9]《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

[10]《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

[11]见“江苏青华房地产开发有限公司与被告南京六合经济开发区管理委员会合同纠纷”与“丰县常店镇人民政府诉徐州德尔阳光电源有限公司财产所有权纠纷”。

[12]见“李丰收诉济源市坡头镇坡头村村民委员会土地租赁合同纠纷”。另需注意，在该判例中，案涉协议仅概括约定了政府有“提供土地的约定”，但我个人以为，即使该合同约定得更明确——“政府需负责办理土地权属证明”，法院的判决结果也不会改变。

[13]见《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发[2014]62号）中“三、切实规范各类税收等优惠政策”。

[14]《立法法》（2015年修订）第八条：“下列事项只能制定法律：……（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度……”

[15]《税收征收管理法》第三条：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行。”

[16]本文内涉及的“担保”意同“保证”。

[17]本部分的研究成果之基础材料及主要思路，大部是由与文敏律师的沟通以及参阅仲欢此前的研究成果所得；同时，目前笔者对本问题的研究还有待作更深入的讨论。

[18]广义上可包括：政府为其发起设立的融资平台的债务作担保，或地方财政部门为地方政府的债务作担保。

[19]《担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

[20]新近由最高院作出裁判的案件“中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷”中所涉及的“承诺函”即属此类。

[21]此类保证对该两种法律规定中任意一种的违反，都足以使其无效。

[22]相关判例可见“中国长城资产管理公司南京办事处诉徐银力等借款合同纠纷”与“国机财务有限责任公司与海南省陵水黎族自治县人民政府保证合同纠纷”等。

[23]见《财政部关于规范地方财政担保行为的通知》（财金[2005]7号）。

[24]对于修订前的《预算法》，相应的法律规定是第九条：“经本级人民代表大会批准的预算，非经法定程序，不得改变。”

[25]《中华人民共和国担保法》第五条：“……担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”